Tatil Günlerine İlişkin Yeni İş Arama İzni Ücreti

______________________________________________________________________

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 27.1.2010 tarih ve 2009– 9–593/ 2010–20 sayılı kararında, özetle şu tespit ve değerlendirmelere yer vermektedir:

“…Davacı işçi ihbar öneli kullandırılmasına rağmen iş arama izni verilmediğini ileri sürerek iş arama izin ücretlerinin ödetilmesini talep etmiştir. Mahkemece isteğin kabulüne karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 27. maddesine göre, yeni iş arama izni vermeyen veya eksik kullandıran işveren, o süreye ait ücreti işçiye ödemekle yükümlüdür. Aynı maddenin 3. fıkrasında, işveren yeni iş arama izni esnasında işçiyi çalıştırırsa, işçinin çalışma karşılığı olmaksızın alacağı ücrete ilaveten çalıştırdığı sürenin ücretini yüzde yüz zamlı ödemesi gerektiği kuralı getirilmiştir.

Yeni iş arama izni, işçinin ihbar öneli içinde çalıştırıldığı günler için geçerli olur. İşçinin hafta tatili, bayram ve genel tatil izinlerini kullandığı günler için iş arama izni verme zorunluluğu bulunmamaktadır. Çalışılmayan günler için iş arama izni verilmesi gerekmediğine göre, iş arama izin ücretine de hak kazanılamaz.

Somut olayda davalı işveren, ihbar öneli içinde yeni iş arama izinlerini kullandırdığını kanıtlayabilmiş değildir. İşçinin ihbar öneli içinde çalıştığı günler bakımından her gün için iki saat iş arama izin ücretinin 4857 sayılı İş Kanununun 27.maddesi hükmüne uygun olarak %100 olarak hesaplanarak hüküm altına alınması gerekir. Çalışılmayan hafta tatilleri için de iş arama izin ücreti hesaplanarak sonuca gidilmesi hatalı olup kararın bu yönden de bozulması gerekmiştir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir…

Hukuk Genel Kurulu’nca… gereği görüşüldü: Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır…”

Karara ekli karşı oy yazısında ise şu değerlendirmeler yapılmıştır:

“Yeni iş arama iznini düzenleyen 27. maddeye göre, işverenin bildirim süreleri içinde, işçiye yeni bir iş bulması için gerekli olan iznini iş saatleri içinde ve ücret kesintisi yapmadan vermesi mecburîdir ve iş arama izninin süresi 2 saatten az olamaz. İşçi isterse iş arama izin saatlerini birleştirerek toplu kullanabilir. İşveren yeni iş arama izni vermez veya eksik kullandırırsa o süreye ilişkin ücret işçiye ödenir. Yeni iş arama izni esnasında işçinin çalıştırılmasının yaptırımı ise ayrıca yüzde yüz zamlı ücret ödenmesidir.

Somut uyuşmazlık bakımından, işçinin ne kadar süreyle yeni iş arama iznine hak kazandığı önem taşımaktadır. Hak kazanılan yeni iş arama izni süresinin ne kadar olduğu ile bu iznin iş saatleri içinde kullandırılacak olması tamamen birbirinden farklı kavramlardır. Yasa’nın iş saatleri ile irtibatlandırdığı konunun, iznin kullandırılmasıyla ilgili olduğu açıktır. İşçiye yeni iş arama izni elbette iş saatleri içinde verilecek ve işçi, bir iş karşılığı olmaksızın bu süreye ilişkin ücrete hak kazanacaktır. Zaten aksi takdirde bir izin’den de, işçiye usulünce yeni iş arama izni kullandırıldığın da söz edilemez. Hak kazanılan izin süresi ise, ihbar önellerine göre belirlenecektir. Örneğin üç yıldan fazla kıdemi olan işçiye tanınacak ihbar öneli 56 gün (işgünü değil) olduğuna göre, bu işçi günde 2 saatten az olmamak üzere toplam 112 saat yeni iş arama iznine hak kazanmıştır. İşveren, işçiye işgünlerinde olmak üzere, yeni bir iş arayabilmesi için 112 saat serbest zaman tanımak zorundadır. Bu süreyi ona tanımayıp işçiyi çalıştırmış ise ayrıca %100 zamlı ücret ödenmesi zarureti hasıl olacaktır.

Çoğunluk görüşü, aynı kıdeme sahip işçiler arasında ve tanınması gereken ihbar öneli de değişmediği halde, yeni iş arama izni müessesesini ana unsurundan uzaklaştırarak rastlantılara bırakmaya elverişlidir. İşyerinde 5 yıl süreyle çalışmış iki işçinin iş sözleşmeleri birkaç hafta arayla feshedildiğinde ve sözleşmesi daha önce feshedilen işçinin ihbar öneline ulusal bayram-genel tatil günleri denk geldiğinde, aynı kıdeme sahip ve Kanun’a göre eşit sürede ihbar öneline tâbi bu işçilerden, sözleşmesi önce feshedilen çok daha kısa süre yeni iş arama iznine hak kazanmış olacaktır.

Bir işçiye tanınacak yeni iş arama izni süresi 27. maddede açıkça düzenlenmiş olup, akdin hangi tarihte feshedildiğinden hareketle belirlenmeyeceği gibi konu tamamen rastlantıya yahut işverenin ihtiyarına da terk edilmemiştir. Yeni iş arama izni nasıl yıllık ücretli izinle iç içe giremeyecek ise, ihbar önellerine rastlayan diğer tatil günleriyle de iç içe giremez. Çoğunluk görüşünün aksine, hafta ve genel tatil günlerinde çalışılmadığı halde işçiye zamlı yeni iş arama izin ücreti verilmesi söz konusu olmayıp, işgünlerinde ihbar önellerine göre hak kazanılan sürede çalıştırıldığı için %100 zamlı ücret ödenmektedir.

Bunun yanı sıra işçi, yasanın kendisine tanıdığı hakla yeni iş arama izinlerini topluca kullanmayı talep ettiğinde, asgari ihbar öneli x 2 saat süreyle işyerine gelmemesi sağlanacak (…) ve bu süre devamsızlık niteliği taşımayacaktır.

İşverenin her bir işçi için ayrı ayrı, fesih tarihlerine göre ihbar öneline denk gelen hafta, ulusal bayram genel tatil vs. günleri hesaplayıp hariç tutarak geri kalan günlerde eşit sürede ihbar öneline sahip bir işçiye sözgelimi 43 işgünü x 2 saat = 86 saat, diğerine 42 işgünü x 2 saat = 84 saat, bir başkasına 40 işgünü x 2 saat = 80 saat yeni iş arama izin hakkı tanıması, hükmün amaçladığı bir sistem olmadığı gibi, bu işçiler arasında sadece fesih tarihlerine veya rastlantısal tatil günlerine göre ayrım yaparak birine diğerinden daha kısa süre yeni iş arama izni tanınması eşit işlem yapma borcuna da aykırıdır.

Hak kazanılan yeni iş arama izin süresi standart olarak ihbar öneline göre hesaplanarak, işçiler 27. maddenin de öngördüğü haliyle bu izinlerini iş saatleri içinde iki saatten az olmamak üzere kullanmalılardır. İşveren, ihbar önelleri boyunca iş günlerinde işçiyi bu yöntemle belirlenen süreyle çalıştırmamalı, aksi takdirde bu sürenin ücretini %100 zamlı olarak ayrıca ödemelidir. Kanun’un, yeni iş arama izninin ‘kullandırılma usulüyle ilgili’ olarak vurgulayıp tercih ettiği ‘iş saatleri içinde’ ibaresinin aksine, ‘hak kazanılan süre’ bakımından böyle bir sınırlama getirmemesi ve ‘iş günleri’nden söz etmemesi de ulaşılan bu sonucu doğrulamaktadır . Kanaatimizce hüküm açık olmakla birlikte, Yasa’da boşluk olduğu dahi söylenecek olsa, işçi lehine yorum ilkesi gereğince de yeni iş arama izni süresini işçi aleyhine azaltmamak gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle, yerel mahkeme kararı yasaya uygun olduğundan, sayın çoğunluğun yeni iş arama izninin ihbar öneli içindeki çalışılmayan hafta tatilleri dışlanarak hesaplanması gerektiği yönündeki bozma görüşüne katılmıyorum.”

Şahin Çil, İş Kanunu Şerhi, Ankara 2007, 2063

Ercan Akyiğit, İş Kanunu Şerhi,2006, Ankara, 1195–1196

1- Karara konu olayda davacı işçi, ihbar öneli kullandırılmasına rağmen iş arama izni verilmediğini ileri sürerek, bu iş arama izinleri için hak ettiğini düşündüğü ücretlerinin ödetilmesini talep etmiştir. Diğer bir deyişle işçi, iş arama izni süresinde de çalıştırıldığını ileri sürmektedir.

2- Yerel mahkeme, davacı işçinin talebini haklı bulmuş ve hak ettiği ücretin ödenmesine karar vermiştir. Yani yerel mahkeme, İş Kanununun 27.maddesinin gereği olarak, davacı işçinin iş arama izinlerindeki çalışmalarının karşılığını %100 zamlı olarak alması gerektiğini kabul etmiştir.

3- Yargıtayın konuyu temyiz incelemesine tabi tutan özel dairesi, yerel mahkemenin kararını bozmuştur. Daireye göre somut olayda davalı işveren, ihbar öneli içinde yeni iş arama izinlerini kullandırdığını kanıtlayamamıştır. O sebeple işçinin ihbar öneli içinde çalıştığı günler bakımından her gün için iki saat iş arama izin ücretinin %100 zamlı olarak kendisine ödenmesi gerektiği belirtilmiştir. Nitekim yerel mahkemenin davayı kabulünün de bu yönde olduğu anlaşılmaktadır.

Ancak özel daire, işaret ettiği bu hesap yönteminin uygulanmasında, yerel mahkemenin bir uygulamasını bozma gerekçesi olarak göstermektedir. Özel daireye göre, iş arama izinlerinin çalışılarak geçirilmesi halinde işçiye ödenecek zamlı ücretin hesaplanmasında, çalışılmayan hafta tatillerinin hesaplamaya katılmaması gerekir. Yani, çalışmayan hafta tatillerinde iş arama izni olmayacağından, iş arama iznine de hak kazanılamaz.

4- Özel dairenin bozma kararı sonrasında yerel mahkeme, kararında direnmiş ve konu bu defa Hukuk Genel Kurulu’nca ele alınmıştır. Kurul yaptığı inceleme sonrasında özel daire kararını haklı görerek direnme kararını bozmuştur. Yani, iş arama izinlerinin çalışılarak geçirilmesi halinde işçiye ödenecek zamlı ücretin hesaplanmasında, çalışılmayan hafta tatillerinin hesaplamaya katılmaması gerektiğini kabul etmiştir.

5- Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun kararına ekli karşı oy yazısında ise yerel mahkeme haklı görülmektedir. Karşı oyda, ihbar önelinin tatillere rastlayan günlerinin de iş arama izni için hak kazanılan ücret hesabına dâhil edilmesi gerektiği, aksi halde işçiler arasında eşitsizlik doğabileceği savunulmaktadır. Bu görüşe göre, çoğunluk görüşünün kabulü halinde, aynı kıdeme ve dolayısıyla aynı ihbar öneline tabi işçilerin ihbar dönemleri farklı tarihlere rastladığında, önel süreleri daha fazla tatile rastlayan işçi ile önel süresinde daha az tatil bulunan işçi arasında eşitsizlik doğacaktır. Zira tatiller için iş arama izni ve/veya ücreti tahakkuk etmeyeceği için ihbar önelinde daha az tatil olan işçi, fazla olana göre daha yüksek iş arama izni ücretine hak kazanacaktır. O sebeple, iş arama izninin doğrudan ihbar önellerine ilişkin gün sayısı üzerinden hesaplanması gerektiği ve bu şekilde önel süresine rastlayan tatillerin işçi aleyhine sonuç doğurmasının engellenmesi gerektiği belirtilmektedir.

6- İş arama izni, iş akdinin bildirim sürelerine uygun olarak feshinde işçilere sunulan bir imkândır. Bu imkândan yararlanılabilmesi için, bildirimli fesih hakkının kimin tarafından kullanıldığının bir önemi yoktur. Yasanın açık hükmü karşısında, gerek işverenin gerek işçinin bildirim sürelerine uygun olarak iş akdini feshettiği hallerde, işçiye yeni iş arama izni verilmesi gerekmektedir. İş Kanunun 27.maddesinde konuya ilişkin olarak getirilen düzenlemeye göre; “Bildirim süreleri içinde işveren, işçiye yeni bir iş bulması için gerekli olan iş arama iznini iş saatleri içinde ve ücret kesintisi yapmadan vermeye mecburdur. İş arama izninin süresi günde iki saatten az olamaz ve işçi isterse iş arama izin saatlerini birleştirerek toplu kullanabilir. Ancak iş arama iznini toplu kullanmak isteyen işçi, bunu işten ayrılacağı günden evvelki günlere rastlatmak ve bu durumu işverene bildirmek zorundadır. İşveren yeni iş arama iznini vermez veya eksik kullandırırsa o süreye ilişkin ücret işçiye ödenir. İşveren, iş arama izni esnasında işçiyi çalıştırır ise işçinin izin kullanarak bir çalışma karşılığı olmaksızın alacağı ücrete ilaveten, çalıştırdığı sürenin ücretini yüzde yüz zamlı öder.”

7- Yeni iş arama izni Borçlar Kanununda da düzenlenmiştir. Yasanın “İstirahat zamanları” başlıklı 334.maddesine göre, “ … İş sahibi, mukavelenin feshi ihbar olunduktan sonra başka bir iş araması için işçiye münasip bir zaman vermek mecburiyetindedir. Her halde mümkün olduğu kadar iş sahibinin menfaati gözetilmek lazımdır.” Düzenlemeden de anlaşılacağı gibi Borçlar Kanunu, yeni iş arama izni konusunda bir süre vermemiştir. Buna karşın konuyu yeniden ele alan ve kısa süre sonra yürürlüğe girecek olan yeni Borçlar Kanununda iş arama izni, İş Kanununa paralel bir hükmü içermektedir. 6098 sayılı yasanın “Hafta tatili ve iş arama izni” başlıklı 421.maddesine göre, “ İşveren, işçiye her hafta, kural olarak pazar günü veya durum ve koşullar buna imkân vermezse, bir tam çalışma günü tatil vermekle yükümlüdür. İşveren, belirsiz süreli hizmet sözleşmesinin feshi hâlinde, bildirim süresi içinde işçiye ücretinde bir kesinti olmaksızın, günde iki saat iş arama izni vermekle yükümlüdür. İzin saatlerinin ve günlerinin belirlenmesinde, işyerinin ve işçinin haklı menfaatleri göz önünde tutulur.”

8- Yeni iş arama izni, talebe bağlı bir hak değildir ve tarafların anlaşması ile bertaraf edilemez. Söz konusu izin, talep edilmiş olsun olmasın işveren tarafından kullandırılması zorunlu bir hak durumundadır .

9- Yasanın 27.maddesinde belirtilen bildirim süreleri, aynı yasanın 17.maddesinde belirlenmiştir. Buna göre, “Belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce durumun diğer tarafa bildirilmesi gerekir. İş sözleşmeleri; a) İşi altı aydan az sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak iki hafta sonra, b) İşi altı aydan birbuçuk yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak dört hafta sonra, c) İşi birbuçuk yıldan üç yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak altı hafta sonra, d) İşi üç yıldan fazla sürmüş işçi için, bildirim yapılmasından başlayarak sekiz hafta sonra, feshedilmiş sayılır. Bu süreler asgari olup sözleşmeler ile artırılabilir. Bildirim şartına uymayan taraf, bildirim süresine ilişkin ücret tutarında tazminat ödemek zorundadır. İşveren bildirim süresine ait ücreti peşin vermek suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir…”

8- İş Kanunun 27.maddesinde düzenlenen yeni iş arama izni, görevi gereği bildirim süreleri içinde çalışmak zorunda olan işçinin, süre sonunda iş bulamadığı için işsiz kalarak mağduriyet yaşamasını önlemeye yöneliktir. Bu hükümle işçiye, çalıştığı gün ve çalışma süresi içinde, çalışmasına ara vererek iş arama imkânı getirilmiştir. Böylelikle, işçinin mesainin sonunu beklemek zorunda kalması ile oluşacak sıkıntı giderilmiştir. İşçi mesai saatleri içinde iş arama imkânına kavuşturularak, o saatlerde çalışan işyerlerine ulaşabilmesi ve iş görüşmesi yapabilmesi sağlanmıştır.

Yeni iş arama izninin, günün hangi saatlerinde kullanılacağını belirleme hakkı işverene aittir. Mevcut Borçlar Kanunun 334.maddesi bunu açıkça belirtmiş ve işçiye verilecek münasip bir zamanın, mümkün olduğu kadar iş sahibinin menfaati gözetilerek belirleneceğini vurgulamıştır. Ancak yeni Borçlar Kanunu, söz konusu 334.maddede bir değişiklik yapmıştır. Bu düzenlemeyle, yeni iş arama izninin ne zaman kullanılacağı konusundaki değerlendirmede, “işyerinin ve işçinin haklı menfaatleri göz önünde tutulur” hükmü getirilmiştir. Bu yeni durum karşısında, yeni iş arama izninin ne zaman kullanılacağına karar verilirken işyeri ve dolayısıyla işveren kadar, işçinin menfaatlerinin de dikkate alınması gerekecektir (YBK.421/son). İşçinin bu hükümlerle getirilen düzene aykırı davranışları, izinsiz iş araması veya kendisine söylenen saatler dışında iş araması ya da bu izin süresini aşması, davranışının ağırlığına göre işverene haklı yahut geçerli fesih hakkı kazandırabilecektir.

Bu noktadan hareket edildiğinde, işçinin iş arama süresi içinde iş bulmasına rağmen bu izni kullanmak istemesi öğretide haklı olarak sadakat borcuna aykırılık olarak nitelendirilmektedir . Bununla birlikte kanımızca bu değerlendirmenin yapılması aşamasında, işçinin iş bulmasına rağmen kalan sürede daha iyi koşullarla iş aramayı sürdürmek isteyebileceği de dikkate alınmalı, sadakat borcuna aykırılık olup olmadığı bu kapsamda incelenmelidir.

9- Dava konusu olayda davacı işçiye iş arama izni verilmediği anlaşılmaktadır. Bildirim önelleri içinde yeni iş arama izninin kullandırılmaması, önel süresini çalışarak geçiren işçi açısından doğal olarak iş arama izninde çalışmak anlamına gelmektedir.

İş Kanunu, iş arama izninde işçinin çalıştırılması halinde ne yapılacağını açıkça düzenlemiştir. Buna göre işveren, iş arama izni esnasında işçiyi çalıştırır ise, işçinin izin kullanıp çalışmadan alacağı ücrete ek olarak, onu çalıştırdığı sürenin ücretini de yüzde yüz zamlı ödeyecektir. O halde davacı işçi, bildirim önelleri içinde çalışmak zorunda kaldığı iş arama izni süreleri için yüzde yüz zamlı ücrete hak kazanacaktır.

10- Karar konu olayda direnme kararına ve karşı oy yazılmasına neden olan husus, bildirim sürelerine denk gelen tatil günleri için iş arama izni ücreti ödenip ödenmeyeceğidir. Karşı oy yazısında da dile getirildiği üzere, ihbar öneline ulusal bayram - genel tatil günleri denk gelen işçi ile önel süresinde bu tür tatillere rastlamayan işçi arasında ilki aleyhine eşitsizlik doğacaktır. Zira, çoğunluk görüşü iş arama iznini iş günlerinde uygulamakta, tatillerde bu hakkı tanımamaktadır.

Konuya ilişkin yasal düzenleme incelendiğinde, yeni iş arama izninin, hem bildirim süreleri hem de iş saatleri içinde verilmesi gereken bir izin olduğu anlaşılmaktadır. Gerçekten de İş Kanununa göre, “Bildirim süreleri içinde işveren, işçiye yeni bir iş bulması için gerekli olan iş arama iznini iş saatleri içinde ve ücret kesintisi yapmadan vermeye mecburdur.” (İK.27/1).

Bu durum karşısında, iş günü sayılmayan günlerde iş arama iznine gerek bulunmamaktadır. İşçinin bu tür tatil günlerinde, imkân bulduğu oranda serbestçe iş arayabilmesi için işverenin iznine ihtiyacı yoktur. O sebeple bildirim sürelerini gün bazında ele alarak, her gün için iki saat iş aram izni ya da onun yerine ücret alacağından söz etmek isabetli görünmemektedir.

Ancak bununla birlikte işveren, bildirim sürelerine denk gelen tatil günlerinde de işçiyi çalıştırıyor ise işçi, çalıştığı tatil günleri için de iş arama izni talep edebilmelidir. Zira 27.maddeye göre işveren, bildirim önelleri içindeki iş saatlerinde iş arama izni vermelidir. Bu bağlamda tatillerdeki çalışmaları iş saatleri kapsamına dâhil etmemek için hiçbir neden bulunmamaktadır. Fakat önellere denk gelen tatillerde çalışma olmaması halinde bu günlerde de iş arama izni var diyebilmek mümkün olmasa gerekir.

Buna ek olarak bize göre, karşı oyda belirtilen ve bir işçinin bildirim süresine denk gelen tatil süresinin aynı kıdemdeki bir başka işçininkine oranla daha fazla olması halinde eşitsizliğin oluşacağı değerlendirmesine de katılamıyoruz. Gerçekten de aynı kıdemdeki iki işçinin farklı tarih aralığında işten çıkarılması halinde, kendilerine uygulanan bildirim sürelerine farklı sayıda tatil günü isabet etmesi tümüyle bir tesadüf olarak değerlendirilmelidir. Bu tesadüfü bir eşitsizlik olarak görerek, bildirim süreleri içindeki çalışılmayan tatil günlerinde de iş arama izninin olması gerektiğini kabul etmek, yasayı aşan bir yorum gibi görünmektedir.

Kaldı ki karşı oyda belirtilen örnekten hareket edildiğinde, bildirim önellerine farklı sayıda tatil isabet eden iki işçinin farklı miktarda iş arama izni ücretine hak kazanmalarını eşitsizlik olarak tanımlayabilmek de güçtür. Çünkü örnekteki her iki işçiye de 27. madde hükmü eşit olarak uygulanmaktadır. Her iki işçiye de işveren tarafından, bildirim sürelerinde, iş saatleri içinde ve ücret kesintisi yapılmadan iş arama izni verilmektedir. Dolayısıyla her iki işçi de, bildirim önelleri süresince ve çalışma saatleri içinde, herkesin çalıştığı sırada iş arama imkânına kavuşturulmuştur. Hiç biri çalışma saatleri içinde bu haktan mahrum edilmemiştir. Bu sebeplerle, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun, bildirim sürelerine dâhil tatil günleri için iş arama izni ücretine hak kazanılamayacağı yönündeki görüşünün isabetli olduğu kansındayız.