İş Sağlığı ve Güvenliği Yükümlülüklerine Aykırılık ve Kaçınılmazlık
İş Sağlığı ve Güvenliği Yükümlülüklerine Aykırılık veKaçınılmazlık
Levent AKIN*
_____________________________________________________________________________
İş kazasından doğan tazminatdavalarında yargıyı meşgul eden konulardan biri de, tazminat hesabındaki kusurdağılımıdır. Özellikle olayın gerçekleşmesine neden olduğu düşünülen birdenfazla unsurun bulunduğu kazalarda, dağılımın esaslarında ve yönteminde çeşitlisorunlarla karşılaşılmaktadır. Bu yıl içinde yüksek mahkemenin de önüne gelenböyle bir olayda özel daire kararına karşı verilen direnme kararı, konuyu genelkurula taşımıştır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun değerlendirmesi ve kararı şuşekildedir (Yarg. HGK.27.2.2013, 2012-10-1141/ 2013- 282);
“ Taraflar arasındaki ‘rücuan tazminat’ davasındandolayı yapılan yargılama sonunda… Mahkemesi’nce davanın kabulüne dair verilen… sayılıkararın incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay10.Hukuk Dairesi’nin 24.10.2011 gün ve 2010/5989 E.-2011/14406 K. sayılı ilamıile;... 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığıgerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin tüm, davacı Kurum vekilinin sairtemyiz itirazlarının reddi gerekir. 2- Davanın yasal dayanağı 506 sayılıKanunun 26.maddesi olup, davalının rücu alacağından sorumluluğu, ancak maddedeöngörülen koşulların gerçekleşmesi halinde mümkündür. Bu maddeye dayanan rücudavalarında kusurun belirlenmesinde, Mahkemece, öncelikle iş kazasının neşekilde olduğu, dosya içeriğindeki tüm deliller takdir olunarak, varsa çelişkigiderilerek belirlenmeli ve kabul edilen maddi olgular doğrultusunda, kusuroran ve aidiyeti konusunda bilirkişi incelemesine gidilmelidir.
Davaya konu somutolayda, sigortalı, davalı işverene ait işyerinde, inşaatın 2.katına asansörlemalzeme taşırken, kalıpların sökümünü yapan işçinin elinden düşen kalıpdemirinin, zeminden sekerek sigortalının ayağına çarpması sonucu yaralanmıştır.
Mahkemece, hükmeesas alınan, makine ve inşaat mühendisi iş güvenliği uzmanlarınca hazırlanan… tarihliraporda, iş kazasında, işverenin %80 kusurlu bulunduğu, %20 oranında kötütesadüfün etken olduğu bildirilmiştir.
Bilindiği üzere,anılan yasal düzenleme çerçevesinde kusur durumu saptanırken, iş güvenliğimevzuatına göre hangi önlemlerin alınması gerektiğinin, bu önlemlerin işverencealınıp alınmadığının ve alınmış önlemlere sigortalı işçinin uyup uymadığının4857 sayılı Kanunun 77. maddesi hükmü doğrultusunda raporda tartışılmasıgerekir. İşverenin tamamen kusursuz kabul edilebilmesi için, anılan maddegereğince, işyerindeki işçilerin sağlığı ve iş güvenliğini sağlamaya yönelikher türlü tedbiri alması, uygun çalışma ortamı hazırlaması, araçları noksansızbulundurması, işçileri etkin bir biçimde denetlemesi, gözetlemesi, bütünyükümlülüklerini özenle yerine getirmesi gerekir. Kaçınılmazlıktan ise, işverentarafından tüm bu önlemler alındığı ve kazalı da bu önlemlere uyduğu halde kazameydana gelmişse söz edilebilecektir. ‘Kaçınılmazlık, sosyal sigortalaruygulamasında, hukuksal ve teknik anlamda, olayın meydana geldiği tarihtegeçerli olan bilimsel ve teknik tüm önlemlere rağmen zararın meydana geldiği veönlenemediği durumları anlatan bir kavram…’ (Prof.Dr.A.Can Tuncay, Kurumun işverene Rücuu-Olayda KaçınılmazlıkDurumu, Sicil İş Hukuku Dergisi, Sayı 4,s. 185) olup; bu halin kabulünün koşulu, “…vuku bulan olaya karşıkoyulmazlık hali ve her türlü tedbirin alınmasına rağmen gerçekleşmesiönlenemeyen ve objektif bir kaçınılmazlık durumunun söz konusu olmasıdır.Umulmadık bir hal kaçınılmazlık olarak nitelenemeyecektir. Ummamak, ummayıdüşünmemek ve zarar verici olay ile karşılaşmak, kaçınılmazlık olarakdeğerlendirilemez.” (Prof.Dr.BerinEngin, Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu İşverene Rücuya NasılBakıyor?, Sicil İş Hukuku Dergisi, Sayı 4, s. 139).
Hal böyle olunca,yukarıdaki açıklamalar ışığında, sigortalının yaralanmasına sebep olan işkazasında kötü tesadüf ve kaçınılmazlıktan söz edilemez. Mahkemece yapılacakiş, iş kazasının gerçekleştiği iş kolu ile işçi sağlığı ve iş güvenliğialanında uzman kişilerden seçilecek bilirkişi kurulundan, yukarıda sıralananmaddi ve hukuki olgular ışığında yapılacak incelemeyle; mevzuat uyarınca hangiönlemlerin alınması gerektiği, bu önlemlerin işverence alınıp alınmadığı vealınmış önlemlere sigortalının uyup uymadığı yönlerinin yargısal denetimeelverir biçimde irdelendiği, çelişkiden uzak rapor alınıp irdelenerek, sonucunagöre hüküm kurmaktan ibarettir
Mahkemece, açıklananbu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, yazılı şekilde hüküm kurulması,usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir… gerekçesiyle bozularak dosya yerinegeri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki karardadirenilmiştir.
HUKUK GENEL KURULUKARARI
…Dava, iş kazasınedeniyle malûl kalan sigortalıya Kurumca yapılan sosyal sigorta yardımlarınınişverenden rücuan tahsili istemine ilişkindir.
Davacı vekili davadilekçesinde özetle, davalı şirkete ait işyeri sigortalısının 10.04.2002tarihinde geçirdiği iş kazası sonucu malûl kaldığını, kazanın sigortalınınişyerinde asansörle malzeme taşıdığı esnada bağlantı çubuğunun bacağınaçarpması ile meydana geldiğini, iş kazası sonucu maluliyet nedeniylesigortalıya geçici iş göremezlik ödeneği ödendiği, tedavi masrafı yapıldığı vegelir bağlandığını, yeterli denetim ve gözetimde bulunmayan işverenin kazanınmeydana gelmesinde iş güvenliği ve işçi sağlığı mevzuatı hükümleri gereğincekusurlu olduğunu beyanla, sigortalıya yapılan sosyal sigorta yardımlarındankaynaklanan Kurum alacağının, sarf, onay ve ödeme tarihlerinden itibaren işleyecekyasal faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı Kayalarİnşaat Ticaret ve Sanayi A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle, kazalınınşirketlerinin daimi işçisi olmadığını, İkitelli Aykosan 2.kısım inşaatı kabayapı işlerini işçilikli, anahtar teslimi olarak Yüklenici Sözleşmesiimzalayarak alan taşeron Hikmet Çadır’ın işçisi olduğunu, 01.10.2000 tarihliYüklenici Sözleşmesi uyarınca işyerinde meydana gelecek kaza ile ilgilisorumlulukların taşerona ait olduğunu, olayın tamamen kazalının dikkatsizliğisonucu meydana geldiğini, tüm inisiyatifin kendisinde olduğu sırada ayağınaiskele demiri düşmesiyle yaralandığı ve kırık çıkık olmaksızın hastanede sadecedikiş atıldığını, dava konusu ödemelere neden olan olayın başka bir işverenyanında geçirdiği kazada meydana geldiğini, iş ihale ve sözleşme yoluylataşerona devredildiğinden alabilecekleri bir emniyet tedbiri bulunmadığınıbelirterek, davanın reddini savunmuştur.
Yerel Mahkemece,sigortalı tarafından açılan tazminat davasında alınan kusur raporu ile aynımahiyette olan kusur bilirkişi raporu uyarınca iş kazasının meydana gelmesindeişverenin %80 kusurlu olduğu, olayda %20 oranında kaçınılmazlık faktörünün roloynadığı, sonuç olarak işverenin Kurum zararının %90’ından sorumlu olduğu gerekçesiyle,davanın kabulüne dair verilen karar, taraf vekillerinin temyizleri üzerine,Özel Daire tarafından yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuş, mahkemece,önceki gerekçe genişletilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir. Direnmekararı, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Uyuşmazlık,sigortalının malûliyetine neden olan iş kazasının meydana gelmesinde kötütesadüf veya kaçınılmazlığın etkisinin bulunup bulunmadığı noktasındatoplanmaktadır. Kurum, iş kazalarıyla meslek hastalıkları halinde sigortalılarave bunların ölümü halinde haksahibi kimselerine sağlamakla ödevli olduğu sosyalsigorta yardımlarını, gene Sosyal Sigortalar Kanunu’na dayanarak ödettirmehakkına sahiptir. Bu ödettirme hakkı Kanunun 10 ve 26.maddelerindenkaynaklanmaktadır. Gerçekten, Kurum “işe giriş bildirgesi” verilmeksizinçalıştırılan sigortalıya yapmış olduğu yardımları (zararı doğuran sosyalsigorta olayının meydana gelişinde kusuru olsun ya da olmasın), 10.maddeyedayanarak işverene ödettirebilmekte; 26.maddeden yararlanarak da “işe girişbildirgesinin” verilmiş olup olmadığına bakılmaksızın, belirli sorumlulukhallerinin ve kusur durumunun gerçekleşmesi takdirinde zarara neden olanlarabaşvurabilmektedir (Çenberci,Mustafa, Sosyal Sigortalar Kanunu Şerhi, 1977, s.290).
Davanın yasaldayanağı olay tarihinde yürürlükte bulunan mülga 506 sayılı Sosyal SigortalarKanunu’nun 26.maddesidir. 506 Sayılı Kanunun “İşverenin sorumluluğu” başlıklı26.maddesi: “(Değişik birinci fıkra: 20/6/1987-3395/2 md.) İş kazası ve meslekhastalığı, işverenin kastı veya işçilerin sağlığını koruma ve işgüvenliği ileilgili mevzuat hükümlerine aykırı hareketi veyahut suç sayılabilir bir hareketisonucu olmuşsa, Kurumca sigortalıya veya haksahibi kimselerine yapılan veyaileride yapılması gerekli bulunan her türlü giderlerin tutarları ile gelirbağlanırsa bu gelirlerinin 22'nci Maddede belirtilen tarifeye göre hesaplanacaksermaye değerleri toplamı (sigortalı veya haksahibi kimselerin işverendenisteyebilecekleri miktarlarla sınırlı olmak üzere-Any. Mhk 23.11.2006 tarih2003/10 esas-2006/106 kararı ile iptal) Kurumca işverene ödettirilir. (Ekcümle:29/7/2003-4958/28 md.) İşçi ve işveren sorumluluğunun tespitindekaçınılmazlık ilkesi dikkate alınır. İş kazası veya meslek hastalığı, 3'üncübirkişinin kasıt veya kusuru yüzünden olmuşsa, Kurumca bütün sigorta yardımlarıyapılmakla beraber zarara sebep olan 3'üncü kişilere ve şayet kusuru varsabunları çalıştıranlara Borçlar Kanunu hükümlerine göre rücu edilir. (Ek:24/10/1983-2934/3 md.) Ancak; iş kazası veya meslek hastalıkları sonucuölümlerde bu Kanun uyarınca hak sahiplerine yapılacak her türlü yardım veödemeler için, iş kazası veya meslek hastalığının meydana gelmesinde kasdı veyakusuru bulunup da aynı iş kazası veya meslek hastalığı sonucu ölen sigortalınınhak sahiplerine Kurumca rücu edilemez.” Hükmünü içermektedir.
Madde hükmüne göre,iş kazası nedeniyle Kurumca yapılan sosyal sigorta yardımlarından dolayı Kurumakarşı sorumlu olanlar: işverenler ve üçüncü kişilerdir. Maddenin birincifıkrası, işverenin hangi hallerde sorumlu tutulacağına ilişkin hükümleriçermekte olup, Kurum ve işveren dışındaki kişileri ifade eden üçüncü kişininsorumluluğu ise ikinci fıkrada düzenlenmiştir.
Görüldüğü üzeremadde kusur esasına dayalı olarak düzenlenmiştir. Kurumun, ödettirme hakkınındoğumu, bir başka anlatımla, zarardan sorumlu tutulma, maddenin öngördüğükoşulların gerçekleşmesine bağlıdır. Anılan koşullar, Kurumun ödettirme hakkınıkendilerine yöneltebileceği kişilere göre değişiktir. Bununla birliktekoşulların bir kesimi, zarardan sorumlu olanların tümü için ortaklaşadır (Çenberci, M., a.g.e., s.302, 303).
Tüm sorumlular içinortak olan koşullar: zarara uğrayanın sigortalı niteliğini taşıması; zararın işkazası veya meslek hastalığı sonucu meydana gelmiş olması ve bu iş kazası veyameslek hastalığıyla işveren ya da üçüncü kişi arasında uygun neden-sonuçbağlantısı olmasıdır. İşveren bakımından özel koşullar ise: işverenin kasdı;işçilerin sağlığını koruma ve iş güvenliği ile ilgili mevzuat hükümlerineaykırı hareketi veya suç sayılır hareketinin bulunmasıdır.Nitekim bu hususHukuk Genel Kurulu’nun 27.11.2002 gün ve 2002/10-1032 E. 2002/1019 K. sayılıkararında da aynen kabul edilmiştir.
Görüldüğü üzere,işverenin sorumluluğu, kusur sorumluluğu olup, bu sorumluluk; işverenin kastı,işçilerin sağlığını koruma ve iş güvenliği ile ilgili mevzuat hükümlerineaykırı hareketi veya suç sayılır eyleminin gerçekleşmesine bağlanmıştır.İşveren, çalıştırdığı sigortalıları iş kazaları ve meslek hastalıklarındankorumak üzere, iş kazalarını ve meslek hastalıklarını önleyecek tedbirlerialmak ve bunları titizlikle uygulamakla yükümlüdür. Eğer işveren bu konudagerekli titizliği göstermezse, meydana gelen iş kazası ve meslek hastalığı ileilgili olarak sorumlu tutulacak ve Kurum bu konuda yapmış olduğu harcamalarıişverene ödettirebilecektir (Alper,Yusuf, Sosyal Sigortalar, 2003, 4. Baskı, s.250). İşveren, sadecemaddenin belirlediği sayılı ve sınırlı durumlarda sorumlu tutulduğu için,kaçınılmaz dış etkenlerden, kötü rastlantılardan, teknik arıza ve araç vegereçlerdeki yapım hatalarından sorumlu bulunmamaktadır. İşveren, kusurun tümübaşkalarında ise ve kendisine hiçbir kusur yükletilemiyorsa, gene Kurumunyaptığı yardımlardan sorumlu değildir (Çenberci, M., a.g.e., s.311, 312).Nitekim 506 sayılıKanunun 26.maddesine 4958 sayılı Kanunun 28.maddesi ile eklenen cümle uyarınca,işçi ve işveren sorumluluğunun tespitinde kaçınılmazlık ilkesi dikkate alınır.Bu nedenle maddenin sorumluluk koşullarının belirlenmesinde “kaçınılmazlık” kavramınında açıklığa kavuşturulmasında zorunluluk bulunmaktadır.
Özel hukuktasözleşme ilişkilerinde veya haksız fiillerde borçlunun ya da failinsorumluluğunu belirlerken fiille (ya da sebeple) sonuç arasında bulunmasıgereken uygun illiyet bağı kurulamaz, ya da kesilir ise borçlu ya da fail,sonuçtan sorumlu tutulamaz. Uygun illiyet bağını kesen sebepler başlıca üçtanedir; mücbir sebep, zarar görenin kusuru ve üçüncü kişinin kusuru. Kaçınılmazlık, uygun illiyet bağını kesensebeplerden en önemli olanı olup mücbir sebebin bir unsurudur. Doktrinde mücbirsebep; genel bir davranış normunun veya borcun ihlaline mutlak ve kaçınılmazbir şekilde yol açan öngörülemez, karşı konulamaz ve dışarıdan gelen olağanüstübir olay olarak tanımlanır. Mücbir sebep çoğunlukla yıldırım düşmesi, kasırga,deprem, sel gibi bir doğa olayı olabileceği gibi bazen savaş, genel grev,askeri darbe gibi beşeri ya da sosyal bir olay, hatta ithal yasağı,kamulaştırma gibi hukuki bir olay da olabilir. Mücbir sebep teşkil eden olay,umulmayan hale göre daha şiddetli ve mutlak bir kaçınılmazlık arzederken,umulmayan hal daha sınırlı bir etkiye sahiptir. Mücbir sebep borçlu veyasorumlunun işletme veya faaliyetine yabancı, dışarıdan gelen bir olay iken,umulmayan hal işletme veya faaliyet içi bir olay da olabilir. Mücbir sebepteöngörülemezlik ve kaçınılmazlık objektif yani herkes için geçerli olup, mutlakbir anlam taşır. Kaçınılmazlığın mutlaklığından amaç, teknik ve bilimin oandaki verilerine göre mevcut her türlü önlem alınsa, her türlü özen gösterilsebile ihlalin, dolayısıyla zararlı sonucun hiç kimse tarafından önlenememesidir.İsviçre Federal Mahkemesine göre de mücbir sebep teşkil eden bir olayın zararverici sonucu, herkes için kaçınılmaz ve mutlak anlamda önlenmesi imkansızkısacası kaçınılmazlık objektif olmalıdır. Kaçınılmazlık, bir ilke olmayıpborçluyu borcundan kurtaran ya da borçlunun fiili ile buna bağlanan hukuki sonuç arasındaki uygun illiyetbağını kesen mücbir sebep ya da umulmayan halin (kazanın) en önemli unsurudur (Tuncay, Can, Kurumun İşverene Rücuu-OlaydaKaçınılmazlık Durumu, MESS Sicil Dergisi, Aralık 2006, s.185-187).
Bilindiği üzere,kaçınılmazlık, önüne geçmenin imkansız olduğu veya hangi önlem alınırsaalınsın, hangi boyutta dikkat edilirse edilsin oluşması engellenemeyen fiillerve olaylardır. Genel olarak nitelendirmek gerekirse, kaçınılmazlık demek, vukubulan olaya karşı koyulmazlık hali ve her türlü tedbirin alınmasına rağmengerçekleşmesi önlenemeyen ve objektif bir kaçınılmazlık durumunun söz konusuolmasıdır. Umulmadık bir hal kaçınılmazlık olarak nitelenmeyecektir. Ummamak,ummayı düşünmemek ve zarar verici olay ile karşılaşmak kaçınılmazlık olarakdeğerlendirilemez (Ergin,Berin, Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu İşverene Rücuya NasılBakıyor, MESS, Sicil Dergisi, Aralık 2006, s.138, 139).
Gerek Mülga 1475Sayılı İş Kanunu’nun 73, gerekse 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 77.maddeleriuyarınca, işverenler işyerlerinde işçi sağlığı ve iş güvenliğinin sağlanmasıiçin gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmaklayükümlüdür. Hatta, mevzuatta yer almamış olsa bile işveren, işçi sağlığı ve işgüvenliği yönünden aklın, bilimin, tekniğin gerekli gördüğü her türlü önlemialmak zorundadır.
Bununla birlikte, işkazalarının ancak tümüyle kaçınılmaz olduğu durumlarda işvereninsorumluluğundan söz edilemez. Kaçınılmaz bir nedenden kaynaklanan iş kazasıveya meslek hastalığından ötürü işverenin sorumlu tutulması için ilgilimevzuatın öngördüğü tüm önlemlerin alınmış olması gerekir.
Kaçınılmazlıknedeniyle bir iş kazası veya meslek hastalığı meydana gelmişse bu takdirdeişverenin mevzuat gereği almakla yükümlü olduğu tüm önlemleri almış olmasıdurumunda artık sorumlu olmayacaktır, çünkü tüm önlemlere rağmen önlenmesimümkün olmayan bir durum sözkonusu olduğundan işveren sorumlu olmayacaktır (Ergin, B., a.g.m., s.139). Nitekim, işkazasında kaçınılmazlıktan sözedilebilmesi için İş Kanunu’na göre işverenin,işyerinde çağın ve teknolojinin gerektirdiği önlemleri almasına rağmen işkazasının meydana gelmiş olması gerektiği Hukuk Genel Kurulu’nun 06.10.1999 günve 1999/10-687 E.-1999/775 K. ile 16.10.1985 gün ve 1985/10-197 E. 1985/826 K.sayılı kararlarında da aynen benimsenmiştir.
Somut olayınincelenmesinde, yerel mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, işkazasının meydana gelmesinde işverenin %80 kusurlu olduğu ancak %20 oranındakötü tesadüfün rol oynadığı tespiti yapılmış ise de, yukarıda yapılanaçıklamaların ışığında, özellikle işverenin Yapı İşlerinde İşçi Sağlığı ve İşGüvenliği Tüzüğü hükümlerine aykırı hareketlerinin varlığının tespit edilmişolması karşısında, iş kazasının meydana gelmesinde kaçınılmazlık faktörünün roloynadığından bahsetmek ve işverenin rücu ile sorumlu olduğu miktarın belirlenmesindekaçınılmazlığı dikkate almak mümkün değildir.
Bu durumda,mahkemece yapılacak iş, iş kazasının gerçekleştiği iş kolu ile işçi sağlığı veiş güvenliği alanında uzman kişilerden seçilecek bilirkişi kurulundan, yukarıdasıralanan maddi ve hukuki olgular ışığında yapılacak incelemeyle; mevzuatuyarınca hangi önlemlerin alınması gerektiği, bu önlemlerin işverence alınıpalınmadığı ve alınmış önlemlere sigortalının uyup uymadığı yönlerinin yargısaldenetime elverir biçimde irdelendiği rapor alınarak sonucuna göre hükümkurulması gerekirken, işyeri koşulları gereğince ve yeterince araştırılıpsaptanmadan, %20 kötü tesadüf olgusuna dayanan kusur raporunun hükme dayanakyapılmış olması isabetsizdir.
O halde, bozmakararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu’nca dabenimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki karardadirenilmesi usul ve yasaya aykırıdır…”
Değerlendirme:
1- Dava konusuuyuşmazlık, iş kazası sebebiyle yapılan sigorta yardımlarının, sorumluyarücüuna ilişkindir. Olayda, sigortalı, davalı işverene ait işyerinde, inşaatınikinci katına asansörle malzeme taşırken, kalıpların sökümünü yapan işçininelinden düşen kalıp demirinin, zeminden sekerek sigortalının ayağına çarpmasısonucu yaralanmıştır.
2- Davacı taraf,davalı şirkete ait işyeri sigortalısının geçirdiği iş kazası sonucu malûlkaldığını, kazanın sigortalının işyerinde asansörle malzeme taşıdığı esnadabağlantı çubuğunun bacağına çarpması ile meydana geldiğini, iş kazası sonucumaluliyet nedeniyle sigortalıya geçici iş göremezlik ödeneği ödendiği, tedavimasrafı yapıldığı ve gelir bağlandığını, yeterli denetim ve gözetimdebulunmayan işverenin kazanın meydana gelmesinde iş güvenliği ve işçi sağlığımevzuatı hükümleri gereğince kusurlu olduğunu ileri sürerek, sigortalıyayapılan sigorta yardımlarından kaynaklanan kurum alacağının davalıdan tahsilinitalep etmiştir.
3- Davalı işverenise, kazalanan işçinin şirketlerinin daimi işçisi olmadığını, kaba inşaat işiniYüklenici Sözleşmesi imzalayarak anahtar teslimi verdikleri taşeronun işçisiolduğunu, Yüklenici Sözleşmesi uyarınca işyerinde meydana gelecek kaza ileilgili sorumlulukların taşerona ait olduğunu, olayın tamamen kazalınındikkatsizliği sonucu meydana geldiğini, tüm inisiyatifin kendisinde olduğu sıradaayağına iskele demiri düşmesiyle yaralandığı ve kırık çıkık olmaksızınhastanede sadece dikiş atıldığını, dava konusu ödemelere neden olan olayınbaşka bir işveren yanında geçirdiği kazada meydana geldiğini, iş ihale vesözleşme yoluyla taşerona devredildiğinden alabilecekleri bir emniyet tedbiribulunmadığını belirterek, davanın reddini istemiştir.
4- Yerel Mahkeme,sigortalı tarafından açılan tazminat davasında alınan kusur raporu ile aynımahiyette olan kusur bilirkişi raporu uyarınca iş kazasının meydana gelmesindeişverenin %80 kusurlu olduğu, olayda %20 oranında kötü tesadüf (kaçınılmazlık)faktörünün rol oynadığını kabul ederek, işverenin kurum zararının %90’ındansorumlu olduğu gerekçesiyle, davanın kabulüne karar vermiştir.
5- Yüksek mahkemekararı bozmuştur. Bozma gerekçesinde de özetle, kusur durumu saptanırken, işgüvenliği mevzuatına göre hangi önlemlerin alınması gerektiğinin, bu önlemlerinişverence alınıp alınmadığının ve alınmış önlemlere sigortalı işçinin uyupuymadığının 4857 sayılı Kanunun 77. maddesi hükmü doğrultusunda rapordatartışılması gerektiğini belirtmiştir. Daireye B işverenin tamamen kusursuzkabul edilebilmesi için, anılan madde gereğince, işyerindeki işçilerin sağlığıve iş güvenliğini sağlamaya yönelik her türlü tedbiri alması, uygun çalışmaortamı hazırlaması, araçları noksansız bulundurması, işçileri etkin bir biçimdedenetlemesi, gözetlemesi, bütün yükümlülüklerini özenle yerine getirmesigerekir. Kaçınılmazlık ise daha farklı bir yapıdır. Bu yapıda işverentarafından tüm önlemler alındığı ve kazalı da bu önlemlere uyduğu halde kazameydana gelir. Kaçınılmazlığın kabul edilebilmesi için, meydana gelen olaya karşıkonulamaması, her türlü tedbirin alınmasına rağmen gerçekleşmesinin önlenememesigerekir. Ancak böyle bir durumda objektif bir kaçınılmazlık durumundan sözedilebilir. Dolayısıyla, umulmadık bir hal kaçınılmazlık sayılamaz. Bu bakışaçısından hareket edildiğinde, dava konusu olaydaki kazanın, kötü tesadüf vekaçınılmazlıktan kaynaklandığı söylenemez. O sebeple zarar sebebiyet verenkazanın gerçekleşmesinde, mevzuat uyarınca hangi önlemlerin alınması gerektiği,bu önlemlerin işverence alınıp alınmadığı ve alınmış önlemlere sigortalınınuyup uymadığı yönleri uzman heyet tarafından incelenmelidir.
6- Yerel mahkemebozma kararına karşı direnmiştir. Konu Yargıtay Hukuk Genel Kurulunataşınmıştır. Genel kurula göre uyuşmazlık, sigortalının malûliyetine neden olaniş kazasının meydana gelmesinde kötü tesadüf veya kaçınılmazlığın etkisininbulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.
7- Genel Kurula göredavanın yasa dayanağı olan 506 sayılı yasanın 26.maddesine göre, iş kazasınedeniyle kurumca yapılan sosyal sigorta yardımlarından dolayı kuruma karşısorumlu olanlar, işveren ve üçüncü kişilerdir. Madde kusur esasına dayalıolarak düzenlenmiştir. Kurumun, ödettirme hakkının doğumu, bir başka anlatımla,zarardan sorumlu tutulma, maddenin öngördüğü koşulların gerçekleşmesinebağlıdır. Anılan koşullar, Kurumun ödettirme hakkını kendilerineyöneltebileceği kişilere göre değişiktir. Bununla birlikte koşulların birkesimi, zarardan sorumlu olanların tümü için ortaklaşadır. Tüm sorumlular içinortak olan koşullar, zarara uğrayanın sigortalı niteliğini taşıması, zararın işkazası veya meslek hastalığı sonucu meydana gelmesi ve bu iş kazası veya meslekhastalığıyla işveren ya da üçüncü kişi arasında uygun neden-sonuç bağlantısıolmasıdır. İşveren bakımından özel koşullar ise, işverenin kasdı, işçilerinsağlığını koruma ve iş güvenliği ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı hareketiveya suç sayılır hareketinin bulunmasıdır. Dolayısıyla işveren, çalıştırdığısigortalıları iş kazaları ve meslek hastalıklarından korumak üzere, işkazalarını ve meslek hastalıklarını önleyecek tedbirleri almak ve bunlarıtitizlikle uygulamakla yükümlüdür. Eğer işveren bu konuda gerekli titizliğigöstermezse, meydana gelen iş kazası ve meslek hastalığı ile ilgili olaraksorumlu tutulur ve kurum bu konuda yapmış olduğu harcamaları işvereneödettirebilir. İşveren, sadece maddenin belirlediği sayılı ve sınırlı durumlardasorumlu tutulduğu için, kaçınılmaz dış etkenlerden, kötü rastlantılardan,teknik arıza ve araç ve gereçlerdeki yapım hatalarından sorumlu olmaz. Nitekim506 sayılı Kanunun 26.maddesine 4958 sayılı Kanunun 28.maddesi ile eklenencümle uyarınca, işçi ve işveren sorumluluğunun tespitinde kaçınılmazlık ilkesidikkate alınır.
8- Kaçınılmazlığınişverenin kuruma karşı sorumluluğunu o oranda ortadan kaldırıyor olması,kavramsal olarak üzerinde düşünmeyi gerektirmektedir. Kaçınılmazlıktan neanlaşılmalıdır.?
9- Genel kurulkararında bu konuda çeşitli değerlendirmelere yer verilmiştir. Buna göre, özelhukukta sözleşme ilişkilerinde veya haksız fiillerde borçlunun ya da failinsorumluluğunu belirlerken fiille sonuç arasında bulunması gereken uygun illiyetbağı kurulamaz, ya da kesilir ise borçlu ya da fail, sonuçtan sorumlututulamaz. Uygun illiyet bağını kesen sebepler başlıca üç tanedir; mücbirsebep, zarar görenin kusuru ve üçüncü kişinin kusuru. Kaçınılmazlık, uygun illiyet bağını kesensebeplerden en önemli olanı olup mücbir sebebin bir unsurudur. Mücbir sebepteöngörülemezlik ve kaçınılmazlık objektif yani herkes için geçerli olup, mutlakbir anlam taşır. Kaçınılmazlığın mutlaklığından amaç, teknik ve bilimin oandaki verilerine göre mevcut her türlü önlem alınsa, her türlü özen gösterilsebile ihlalin, dolayısıyla zararlı sonucun hiç kimse tarafından önlenememesidir.İsviçre Federal Mahkemesine göre de mücbir sebep teşkil eden bir olayın zararverici sonucu, herkes için kaçınılmaz ve mutlak anlamda önlenmesi imkansızkısacası kaçınılmazlık objektif olmalıdır. Kaçınılmazlık, bir ilke olmayıpborçluyu borcundan kurtaran ya da borçlunun fiili ile buna bağlanan hukuki sonuç arasındaki uygun illiyetbağını kesen mücbir sebep ya da umulmayan halin (kazanın) en önemli unsurudur. Bilindiğiüzere, kaçınılmazlık, önüne geçmenin imkansız olduğu veya hangi önlem alınırsaalınsın, hangi boyutta dikkat edilirse edilsin oluşması engellenemeyen fiillerve olaylardır. Genel olarak nitelendirmek gerekirse, kaçınılmazlık demek, vukubulan olaya karşı koyulmazlık hali ve her türlü tedbirin alınmasına rağmengerçekleşmesi önlenemeyen ve objektif bir kaçınılmazlık durumunun söz konusuolmasıdır. Umulmadık bir hal kaçınılmazlık olarak nitelendirilemez. İş Kanununagöre, işverenler işyerlerinde işçi sağlığı ve iş güvenliğinin sağlanması içingerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmaklayükümlüdür. Hatta, mevzuatta yer almamış olsa bile işveren, işçi sağlığı ve işgüvenliği yönünden aklın, bilimin, tekniğin gerekli gördüğü her türlü önlemialmak zorundadır. Bununla birlikte, iş kazalarının ancak tümüyle kaçınılmazolduğu durumlarda işverenin sorumluluğundan söz edilemez. Kaçınılmazlıknedeniyle bir iş kazası veya meslek hastalığı meydana gelmişse bu takdirdeişveren, mevzuat gereği almakla yükümlü olduğu tüm önlemleri almış olmasıdurumunda sorumlu olmaz.
10- Yargıtay HukukGenel Kuruluna göre davaya konu uyuşmazlıkta, işverenin Yapı İşlerinde İşçiSağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğü hükümlerine aykırı hareketlerinin varlığı tespitedilmiştir. O sebeple, iş kazasının meydana gelmesinde kaçınılmazlık faktörününrol oynadığından bahsetmek ve işverenin rücu ile sorumlu olduğu miktarınbelirlenmesinde kaçınılmazlığı dikkate almak mümkün değildir. Yapılmasıgereken, mevzuat uyarınca hangi önlemlerin alınması gerektiği, bu önlemlerinişverence alınıp alınmadığı ve alınmış önlemlere sigortalının uyup uymadığıyönlerinin yargısal denetime elverir biçimde irdelendiği rapor alınaraksonucuna göre hüküm kurmaktır. Davanın yukarıdaki seyri sonunda varılan sonuçşu şekilde özetlenebilir. Genel Kurula göre, işverenin İSG mevzuatına aykırıhareketi tespit edilmiş ise kaçınılmazlıktan söz edilemez.
11- Bu noktayailişkin değerlendirmelere geçmeden önce iş kazalarından kaynaklanansorumluluklarda aranan nedensellik bağına değinmekte yarar görüyoruz. Uygun nedensellik bağının belirlenmesinde, SGK ve işvereninsorumlulukları açısından ikili bir ayrıma gidilebilir. Bunlardan ilki, sosyalsigortalar hukuku anlamında iş kazasının oluşumunda aranan nedensellik bağıdır.İkincisi ise, bireysel iş hukuku anlamında iş kazasını, yani işverenin kişiselsorumluluğunu doğuran iş kazasını oluşturacak olan nedensellik bağıdır.Nedensellik bağı, olayların normal akışına ve genel hayat tecrübelerine göregerçekleşen türden zararlı bir sonucu meydana getirmeye elverişli ya da böylebir sonucun gerçekleşmesini kolaylaştıran sebeple sonuç arasındaki bağı ifadeeder. Sosyal Sigortalar Kanunu anlamında iş kazasının oluşabilmesi veböylelikle çalışanların sigorta yardımlarına hak kazanabilmeleri, önceliklekaza ile meydana gelen zarar arasında uygun nedensellik bağı olmasınıgerektirir. Yani işçinin uğramış olduğu zarar, karşı karşıya kaldığı kazanınuygun bir sonucu olmalıdır. Kanımızca, kaza ile ortaya çıkan zarar arasındauygun nedensellik bağı bulunan bir olayın sosyal sigortalar hukuku anlamında işkazası sayılabilmesi için başka bir nedensellik bağının aranması gerekmez. Yaniortaya çıkan kazanın, yürütülen iş ile uygun nedensellik bağı içinde bulunmasıaranmaz. Kazanın 5510 sayılı yasanın 13/I hükmünde sayılan hallerden birindegerçekleşmiş olması iş kazasının varlığı için yeterli olur. Dolayısıyla işleilgisi olup olmadığına bakılmaksızın 13. maddenin ilk fıkrasında beş bentolarak sayılan hallerde gerçekleşen kazalar iş kazası kabul edilerek sigortayardımları sağlanır.
SosyalSigortalar Kanunu anlamında iş kazasının varlığı için aranan kazayla zarararasındaki nedensellik bağının kesilebilmesi mümkündür. Yasanın 13. maddesininilk fıkrasında sayılan hallerde gerçekleşen kazanın sebep olduğu ilk zararınnihai zarar ile bir bağlantısının olmaması halinde, kazayla zarar arasındakiuygun nedensellik bağının kesildiğinden söz edilebilir. Örneğin işyerindeki güneşçarpması ile oteldeki kalp krizi arasında nedensellik bağı bulunmuyorsa,sorumluluğun doğmayacağı kabul edilir.
Uygunnedensellik bağını kesen nedenlerden ilki kazalanan işçinin kusurununağırlığıdır. Buna göre işçi kendi davranışı sonucunda iş kazasına uğradıysa veanılan davranışı kazanın iş ile olan uygun nedensellik bağını ortadankaldırıyorsa işverenin sorumluluğuna gidilemez. Sözü edilen sonucundoğabilmesi, işçinin eyleminin iş ile kaza arasındaki uygun nedensellik bağınıikinci plana itebilecek yoğunluğa ulaşmasına bağlıdır (HalukTandoğan, Türk Mesuliyet Hukuku, Ankara 1961, 81). Ancak bu kusurun kasıt düzeyinde olması gerektiği anlamınagelmez. Kazalanan işçinin ağır ihmali denedenselliği kesebilir. Yoğunlukları bu bağlantıyı kesebilecek düzeydebulunmayan kusur dereceleri ise sadece işverence ödenecek maddi tazminattanindirim nedeni olabilir.
Üçüncü kişinin kusurlu davranışı, işverenin iş kazasındandoğan sorumluluğunu ortadan kaldıran sebeplerin ikincisidir. Söz konusu üçüncükişi, işverenin bir başka işçisi ya da işverenle bağlantısı olmayan diğer birşahıs olabilir. Anılan kimselerin davranışlarının uygun nedensellik bağınıkesebilmesi ve işvereni sorumluluktan kurtarabilmesi belirli bir yoğunluğaulaşmalarına bağlıdır. Dolayısıyla anılan nedensellik bağının bir başka işçi yada üçüncü kişi tarafından kesilmesi halinde işveren, sorumluluktan kurtulur.Üçüncü kişinin kusur durumunun işle kaza arasındaki uygun nedensellik bağınıkesebilmesi için kasıt düzeyinde olması zorunlu değildir. Daha alt derecedekikusurlu hareketlerin de aynı sonucu doğurabilmeleri mümkün olmalıdır. Buradaönemli olan üçüncü kişinin kusurunun derecesinden çok, fiilinin ortayaçıkardığı zararın büyüklüğüdür.
İşverenin sorumluluğunu kaldıran sebeplerden sonuncusumücbir sebeptir. Kazalanan işçinin ve üçüncü kişinin kusurunun nedenselliğikestiği hallerde olduğu gibi burada da işverenin sorumlu tutulması adalet vehakkaniyete aykırı görülmüştür.
12- İnceleme konusu olaydakidikkat çekici nokta kaçınılmazlığın, kusur dağılımındaki etkisidir. Kararda dabelirtildiği gibi bir ilke olmayıp borçluyu borcundan kurtaran ya da borçlunun fiili ile buna bağlanan hukukisonuç arasındaki uygun illiyet bağını kesen mücbir sebep ya da umulmayan halinen önemli unsuru sayılan kaçınılmazlığın temelinde, önüne geçilmesiimkansız olan, hangi önlem alınırsa alınsın, hangi boyutta dikkat edilirseedilsin oluşması engellenemeyen fiiller ve olaylar yatar. Dolayısıylakaçınılmazlık var denildiğinde, engellenemeyen bir durumun gerçekleştiğivurgulanmak istenir.
13- Bu anlayıştan hareket edildiğinde, İSG önlemlerine aykırılıkile kaçınılmazlığı bir arada değerlendirmemek gerekir. Zira iş kazalarında işvereniniş sağlığı ve güvenliği önlemlerini alma yükümlülüğünün ihlali ilekaçınılmazlık, farklı kavram ve etkenlerdir. Bir kazanın gerçekleşmesi tümüyleİSG yükümlülüklerine aykırı eylemlerden kaynaklanabileceği gibi tümüylekaçınılmazlıktan da doğabilir. Bunun mümkün olabildiği bir hukuki yapı içinde,her iki unsurun da birlikte etki sağladığı bir kazanın oluşabilmesine bir engelolmasa gerekir. Bir işyerinde İSG önlemlerine aykırılığın bulunması, o işyerinekaçınılmazlığın etki etmesine engel olmaz. Ancak bu nitelikteki durumlardakaçınılmazlık, sadece etki ettiği hususun kazadaki işlevi oranında sorumluluğuortadan kaldırır. Bu kısmi olabileceği gibi tam olarak da gerçekleşebilir. Aksihalde kaçınılmazlığın yukarıdaki kararda işaret edilen “önüne geçilmesi imkânsızlık”özelliğinin hiçbir anlamı kalmaz. Mücbir sebebin uygun nedenselliği kesenyapısındaki özellik de bu niteliktedir. Bu tür olaylarda aslında uygunnedensellik vardır fakat mücbir sebep, bu nedenselliği kesip ön plana geçmekteve zararın sebebi haline gelmektedir.
Kaldı ki, işyerinde gereken önlemler alındığındabile kaçınılamayan bir etkenin (kaçınılmazlığın), önlemler alınmadığında buetkiyi sağlayamayacağını kabul edebilmek mümkün değildir. Dikkat edilmesi veüzerinde özene durulması gereken husus, kaçınılmazlığın kavramsal olarak olayaetki edip edemeyeceğinden çok, ortaya çıkan zarar hangi oranda katkısağladığıdır. Dolayısıyla işyerinde İSG önlemleri alınmış olsun olmasın,kaçınılmazlık bundan bağımsız olarak değerlendirilmeli ve olaydaki somut etkisiuzmanlarca tespit edilmelidir.
* AnkaraÜniversitesi Hukuk Fakültesi, İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim DalıÖğretim Üyesi
Bu çalışma ÇimentoEndüstrisi İşverenleri Sendikası Dergisi’nin Temmuz 2013 sayısındayayınlanmıştır.
