Feshin Geçersizliği Sebebiyle Ücret Ödenen 4 Aylık Sürede İşsizlik Ödeneğinin Durumu
______________________________________________________________________
YARGITAY KARARI
(Yarg.10HD. 5.4.2010 T, 2009–10508 E/ 2010– 4814 K)
“Somut olayda, işveren tarafından iş akdi 10.10.2003 tarihinde feshedilen davalının 20.10.2003 tarihinde işsizlik ödeneği ödenmesi için İş Kurumuna talepte bulunduğu, talebi kabul edilen davalıya 10.10.2003-10.06.2004 tarihleri arasında 240 gün işsizlik ödeneğinin ödendiği, işveren aleyhine açılan dava sonucunda, …(İş) Mahkemesinin… sayılı kararı ile feshin geçersizliğine ve işe iadeye karar verildiği, işverenin daveti üzerine davalının 01.05.2006 tarihinde işe başladığı, davacı İş Kurumu tarafından ödenen işsizlik ödeneğinin tahsili için icra takibi başlatıldığı anlaşılmaktadır.
Davada çözülmesi gereken uyuşmazlık, iş akdi feshedildikten sonra işsizlik ödeneği alan sigortalı işsizin, işe iade kararı ile işe başlaması halinde boşta geçen süre içinde aldığı işsizlik ödeneğinin iadesinin gerekip gerekmeyeceğine ilişkindir.
4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununun genel gerekçesinde; “İşsizlik sigortası bir iş veya işyerinde çalışırken, çalışma istek, yetenek, sağlık ve yeterliliğinde olmasına karşın tamamen kendi istek ve kusuru dışında işini kaybeden çalışanlara bir yandan yeni bir iş bulunmasına gayret edilirken, diğer yandan da bunların işsiz kalmaları nedeniyle uğradıkları gelir kaybını kısmen de olsa karşılayarak, kendisinin ve ailesinin zor duruma düşmesini önlemek amacıyla belli süre ve ölçüde ödemeyi kapsayan, sigortacılık tekniği ile faaliyet gösteren, Devlet tarafından kurulmuş zorunlu bir sigorta koludur. İşsizlik sigortasının önemli unsurlarından birisi de; işsiz kalan sigortalılara mesleklerine uygun, en son çalıştıkları işin çalışma ve ücret koşullarına yakın bir iş bulunamadığı takdirde meslek değiştirme ve yetiştirme eğitimlerinin verilmesidir.
Sigortalı işsizlere, işsizlik ödeneği vermek suretiyle gelir sürekliliğini sağlamak işsizlik sigortasının bir yönünü oluşturmaktadır. Diğer bir yönü ise, sigortalı işsizleri işe yerleştirmek ya da yeniden istihdam şansı elde edebilmeleri için gerekli olan meslek geliştirme, edindirme ve yetiştirme eğitimi vermektir. Bütün bunlar göz önüne alındığında işsizlik sigortası ile iş ve işçi bulma hizmetlerinin birbirinden farklı düşünülmesinin imkânsızlığı ortaya çıkmaktadır.
Sistemin amacı işsizlerin gelir kayıplarını bir ölçüde de olsa gidermenin yanı sıra iş gücünü sürekli, etkin ve verimli çalıştırarak insan gücü israfını en aza indirmektir.” açıklaması ile kanunun işsizlik sigortasının amacını kabul şekli açıkça belirtilmiştir.
Davanın yasal dayanağını oluşturan 4447 sayılı Kanunun gerekçesinde belirtilen ilkelerde de açıklandığı üzere; işsizlik sigortasının ilk ve doğrudan amacının işsizlik riski ile karşılaşan sigortalı işsize gelir güvencesi sağlamak olduğu, böylece işçi ve ailesinin yaşam standartının yeni bir iş buluncaya veya eski işine dönünceye kadar korunmuş olacağı, sigortalı işsizin işe iade davasının devamı süresince fiilen işsiz kaldığı gözetildiğinde; işveren tarafından 4447 sayılı Kanununu 51. maddesinde yazılı haller kapsamında iş akdi feshedilen sigortalı işsizin, feshin geçersizliğine karar verilerek işe başlatılması halinde, boşta geçen dönem içinde aldığı işsizlik ödeneğinin iadesinin mümkün olmadığının kabulü gerekir.
Öte yandan; 4857 sayılı İş Kanununun, 21/3. maddesindeki feshin geçersizliğine ilişkin kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücreti ve diğer haklarının ödeneceğinin belirtilmiş olması da, anılan Kanunun 20. maddesinde, işçi, feshin geçersizliği talebiyle fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde davayı açacağı, ilk derece mahkemesi seri yargılama usulüne göre iki ay içinde de sonuçlandıracağı ve kararın temyizi üzerine Yargıtay’ca bir ay içinde kesin karar verileceği gözetilerek, yargılamanın en çok dört ayda tamamlanacağını öngörür. Ancak uygulamada iş yoğunluğu nedeniyle bu süre içinde davanın karara bağlanmasının mümkün olmadığı ve İş yargılamasına ilişkin sürecin dört ayı aştığı bilinen bir gerçektir. Kanundaki düzenleme ile feshin geçersizliğine dair karar alan işçinin, en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklarının hüküm altına alınarak korunmuş olması, yargılamanın bu süreleri aşması halinde kanunda getirilmiş bir yaptırımın da bulunmaması karşısında, yargılamanın uzamasının ve dört ay içinde karara bağlanamamasının olumsuz sonuçlarının sigortalıya yüklenerek ödenen işsizlik ödeneğinin iade edilmesi sonucuna varılması, işsizlik sigortasının yukarıda açıklanan amacı ve sosyal güvenlik ilkeleri ile bağdaşmaz.
Bu yönde 4447 sayılı Kanunun 50. maddesinde de sigortalının kusurundan kaynaklandığı belirlenen fazla ödemelerin geri alınacağından bahsedilmekte olup, işsizlik ödeneğine hak kazanacak şekilde iş akdi feshedilen ve kendisine işsizlik ödeneği ödenen sigortalı işsizin kusurunun bulunduğundan da bahsedilemez. Ne var ki; 4447 Sayılı Kanunun 52/b maddesine göre işsizlik ödeneği, işsiz kalan işçiye verilir ve bu ödeneği almakta olan kimsenin gelir getirici bir işte çalışmaması gerekir. Kanun koyucunun açıkça öngördüğü üzere; gelir getirici işte çalışma hali; işsizlik ödeneği yönünden hak düşürücü niteliktedir. Feshin geçersizliğine dair mahkeme kararının kesinleşmesine kadar işe başlatılsın veya başlatılmasın işçiye çalıştırılmadığı süre için ödenen en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklardan, iş kazaları ve meslek hastalıkları ile işsizlik sigortası dâhil olmak üzere tüm sigorta kollarına ait primlerin kesilmesi, primlerin işverence ödenmesi ve bu sürelerin hizmetten sayılarak işçinin prim ödeme gün sayısına dâhil edilmesi gereklidir. İşçinin boşta geçen ve çalışılmış gibi kabul edilen en çok dört aylık süre içinde gelir elde ettiği, işsiz kalmanın sonuçlarının bu şekilde telafi edildiği gözetildiğinde, dört aylık süre için ödenmiş olan işsizlik ödeneğinin İş Kurumuna iadesi gerekir. Aksinin kabulü çifte ödemeye neden olacağı gibi, 4447 sayılı Kanunun "işsizlerin gelir kayıplarını bir ölçüde de olsa giderme" amacına da aykırılık teşkil eder.
Sigortalı tarafından açılan işe iade davası sonucunda, işe iadeye karar verilip, işe başlatılması halinde, çalışılmış olarak kabul edilen dört aylık süreye ilişkin olarak iadesi gereken işsizlik ödeneği miktarı belirlenirken de kuşkusuz; sigortalı işsizin kusurunun bulunmadığı gözetilerek temerrüt tarihinden itibaren işleyecek faizden sorumlu olması gerektiği ve icra inkar tazminatına da hükmolunamayacağı yönleri üzerinde durulmalıdır.
Mahkemece açıklanan maddi ve hukuki ilkeler gözetilmek suretiyle hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde ödenen işsizlik ödeneğinin tümünün iadesine karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O hâlde, davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA… oyçokluğuyla 05.04.2010 gününde karar verildi.
KARŞI OY
Uyuşmazlık, işsizlik ödeneği alan sigortalının, işe iade kararı sonrasında hak kazanacağı en çok dört aylık ücret alacağı nedeniyle (bu sürede işsiz olduğunun kabul edilemeyeceği düşüncesiyle) bu süreye karşılık gelen işsizlik ödeneğini İş-Kur’a iadesinin gerekip gerekmeyeceği noktasında toplanmaktadır.
“İşsizlik sigortası”, bir işyerinde çalışırken, çalışma istek, yetenek, sağlık ve yeterliliğinde olmasına rağmen, herhangi bir kasıt ve kusuru olmaksızın işini kaybeden sigortalılara işsiz kalmaları nedeniyle uğradıkları gelir kaybını belli süre ve ölçüde karşılayan zorunlu sigortayı; “İşsizlik ödeneği” ise sigortalı işsizlere bu Kanunda belirtilen süre ve miktarda yapılan parasal ödemeyi ifade etmektedir (4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu m.47).
I- Anılan Yasa, hangi koşullar altında yapılan “fazla” ödemenin iadesinin gerekeceğini ve işsizlik ödeneği ödemesinde hak düşürücü nedenleri belirlemiştir.
Buna göre;
a) Sigortalının “kusurundan” kaynaklandığı belirlenen fazla ödemeler yasal faizi ile birlikte geri alınır. Ölen sigortalı işsizlere ait fazla ödemeler ise geri tahsil edilmez (m.50/3).
Somut uyuşmazlıkta, yapılan “fazla” ödemenin sigortalının “kusurundan” kaynaklanıp kaynaklanmadığının öncelikle belirlenmesi gerekmektedir.
İş Kanununda belirtildiği üzere, işe iade davası fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içerisinde açılır; dava seri muhakeme usulüne göre iki ay içinde sonuçlandırılır; temyizi halinde Yargıtay bir ay içerisinde karar verir (4857 sayılı İş Kanunu m.20). Tüm süreç dört ayla sınırlandırmış olmasına karşın, uygulamada iş yoğunluğu nedeniyle bu mümkün olmamaktadır. Somut uyuşmazlıkta, iş akdinin fesih tarihi 10.10.2003; işe iade kararının Yargıtay’ca onanma tarihi 09.02.2006; yeniden işe kabul tarihi ise 01.05.2006’dır. İşsizlik ödeneği verilen süre ise, 10.10.2003 – 10.06.2004 tarihleri arasındaki 240 günlük devredir.
İşsizlik sigortası ile “fiili” işsizlik halinde işçinin gelir kaybından kısmen de olsa korunması amaçlanmaktadır. İşe iade kararı ile boşta geçen süre ücretine hükmedilmekte olup, belirli koşullara bağlı olan bu ücret ödemesi “eylemli/fiili” işçilik karşılığı değildir.
b) İşsizlik ödeneğinde hak düşürücü nedenler ise 52. maddede belirtilmektedir. İşsizlik ödeneği aldığı sürede “gelir getirici bir işte çalıştığı” veya “herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşundan yaşlılık aylığı aldığı tespit edilen” sigortalı işsizlerin işsizlik ödenekleri kesilmektedir.
Yasa, yapılan fazla ödemenin iadesi için, bu ödemenin sigortalı işsizin kusurundan kaynaklanmış olmasını; ödeneğin kesilmesi için ise, ödeneğin alındığı tarihlerde gelir getirici bir işte çalışmayı aramaktadır.
Yıllar süren yargılama sonrasında işe iade kararı ile dört aylık boşta geçen süre ücretine (belirli ve sınırlı hallerde) hak kazanan sigortalı işsizin, işe iade davası açması ve işe iadesine karar verilmesinde kusurlu olduğunun kabul edilmesi sonucunu doğuracak şekilde, bu dönemin işsizlik ödeneğinin İş Kur’a iadesine karar verilmesi yasanın amacıyla uyumlu bulunmamaktadır.
Kaldı ki, işe iade kararıyla dört aylık ücrete hak kazanılmış olması, Yasanın 52. maddesinde yer verilen, gelir getirici bir işte çalışmış olma olgusundan kaynaklanmadığı da açıktır.
Bir diğer değerlendirilmesi gereken olgu ise, davacının işsizlik ödeneği aldığı süreden çok daha fazla süre işsiz kaldığıdır. İşe iadeyle hak kazanılan ücrete ilişkin dört aylık süre eklense bile fiilen işsiz kalınan dönemi karşılamamaktadır.
c) İşe iade nedeniyle dört aylık sürenin işsizlik ödeneğinin iadesine karar verilmesi 50/4. maddeye de aykırılık oluşturmaktadır.
Sigortalı, işsizlik ödeneğinden yararlanma süresini doldurmadan tekrar işe girer ve işsizlik sigortası ödeneğinden yararlanmak için bu Kanunun öngördüğü şartları yerine getiremeden yeniden işsiz kalırsa, daha önce hak ettiği işsizlik ödeneği süresini dolduruncaya kadar bu haktan yararlanmaya devam edecektir. Anılan nedenle de davacı Kurumun bir kaybı söz konusu olmamaktadır.
II- İşe iade nedeniyle dört aylık işsizlik ödeneğinin sebepsiz zenginleşmeye neden olduğu ve bu zenginleşmede (bozma kararında da vurgulandığı gibi) sigortalı işsizin “iyiniyetli” olduğunun kabulü halinde ise Borçlar Kanununun 63. maddesinin somut uyuşmazlıkta değerlendirilmesi zorunluluğu bulunmaktadır.
Sebepsiz zenginleşmede, zenginleşen kişinin iyi veya kötüniyetli olması iade yükümlülüğünün kapsamını ve sorumluluğu tayinde önem taşımaktadır.
Anılan maddenin birinci fıkrasında, zenginleşen kişinin sebepsiz zenginleşme konusu şeyin (iadesinin talep edildiği anda) elinden çıkmış olması halinde iade sorumluluğu bulunmayacağı hükme bağlanmıştır.
BK m.63, sosyal güvenlik hukukunda en çok uygulama alanı bulan maddelerden birisidir.
Yüksek Daire içtihatlarında sıkça yer verildiği gibi, sigortalı “kıtı kıtına” geçinmektedir. İşsizlik ödeneğinin, sigortalının son dört ay prime esas kazancı dikkate alınarak hesaplanan günlük brüt tutarın sadece % 40’ı olduğu ve sayın çoğunluğun da kabulünde bulunduğu gibi "iyiniyetle" tüketildiğinin belirgin bulunması karşısında, işsizlik ödeneğinin iadesi sonucunu doğuracak nitelikteki bozma kararı Dairenin emsal uygulamalarına da aykırılık oluşturmaktadır.
İşsizlik sigortası fonunda biriken kaynak, işsizlik ödeneği ve meslek edindirme amacıyla kullanılması zorunlu iken, Yasanın uygulanmasında yapılan bu tür daraltıcı yorumlar ve uygulamalar sonucunda Yasaya 2008 yılında eklenen geçici 6. madde, gerekse bu maddeye 2009 yılında eklenen fıkra ile fon gelirleri bambaşka amaçlara yönlendirilmiştir.
Yukarıda açıklanan gerekçelerle davanın reddine karar verilmesi gerekmektedir. Anılan nedenlerle yerel mahkeme kararının bozulması gerektiği düşüncesi ile sayın çoğunluğun farklı gerekçelere dayalı bulunan bozma kararına katılmamaktayız (Karşı oy Süleyman Caner ve Fatih Arkan tarafından hazırlanmıştır ).
DEĞERLENDİRME:
1- Dava konusu olayda davalı işçinin iş akdi, geçerli olmayan nedenle 10.10.2003 tarihinde feshedilmiştir. İş akdinin feshi ardından İş-Kur’a müracaat eden işçiye, 20.3.2003 tarihinden itibaren işsizlik ödeneği bağlanmış ve 240 gün işsizlik ödeneği ödenmiştir.
4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununa göre işveren, hizmet akdini 51 inci maddede belirtilen hallerden birisine dayalı olarak sona ermiş olan sigortalılar hakkında; örneği Kurumca hazırlanacak üç nüsha işten ayrılma bildirgesi düzenleyip, 15 gün içinde bir nüshasını Kuruma göndermek, bir nüshasını sigortalı işsize vermek ve bir nüshasını da işyerinde saklamakla yükümlüdür. Sigortalı işsizin, bu maddede belirtilen ödeme ve hizmetlerden yararlanabilmesi için işten ayrılma bildirgesi ile birlikte hizmet akdinin feshedildiği tarihi izleyen günden itibaren otuz gün içinde Kuruma doğrudan başvurması gerekir. (m.48)
Dava konusu olayda feshin işveren tarafından yapıldığı belirtilmiştir ve işçiye 10 gün sonra işsizlik ödeneği bağlandığı anlaşılmaktadır. Bu durumda davacı işçinin iş akdinin 4447 sayılı yasanın 51.maddesindeki “a” ya da “e” bentlerine göre çıkartılmış olabileceği söylenebilir. Anılan düzenlemenin “a” bendine göre, “25.8.1971 tarihli ve 1475 sayılı İş Kanununun 13 üncü maddesi veya 20.4.1967 tarihli ve 854 sayılı Deniz İş Kanununun 16 ncı maddesi ya da 13.6.1952 tarihli ve 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunun 6 ncı maddesinin dördüncü fıkrasında belirtilen bildirim önellerine uygun olarak hizmet akdi işveren tarafından sona erdirilmiş olmak”, “e” bendine göre ise, “İşyerinin el değiştirmesi veya başkasına geçmesi, kapanması veya kapatılması, işin veya işyerinin niteliğinin değişmesi nedenleriyle işten çıkarılmış olmak, 854 sayılı Deniz İş Kanununun 14 üncü maddesinin (IV) numaralı bendindeki nedenlerle işsiz kalmak”, diğer koşulların da varlığı halinde ödeneğe hak kazandırmaktadır.
2- 4447 sayılı yasanın 50.maddesine göre, hizmet akdinin sona ermesinden önceki son 120 gün prim ödeyerek sürekli çalışmış olanlardan, son üç yıl içinde; a) 600 gün sigortalı olarak çalışıp işsizlik sigortası primi ödemiş olan sigortalı işsizlere 180 gün, b) 900 gün sigortalı olarak çalışıp işsizlik sigortası primi ödemiş olan sigortalı işsizlere 240 gün, c) 1080 gün sigortalı olarak çalışıp işsizlik sigortası primi ödemiş olan sigortalı işsizlere 300 gün, süre ile işsizlik ödeneği verilir. Davacı işçi bu kapsamda 240 gün işsizlik ödeneği almıştır.
3- İşten çıkarılması ardından işsizlik ödeneği alan işçi, işe iade davası da açmış ve yargılama sonucunda davayı kazanmış, fesih işlemi geçersiz sayılmış ve işe iadesine karar verilmiştir. Bunun üzerine işveren tarafından yeniden işe davet edilen işçi 1.5.2006 tarihinde işe tekrar başlamıştır.
Davalı işçinin yeniden işine geri dönmesi ardından İş-Kur, işçi aleyhine açtığı dava ile işten çıkarılması ardından ona ödenen 240 günlük işsizlik ödeneğinin iadesini talep etmiştir.
Yüksek mahkemenin özel dairesi, davacı İş-Kur’un talebini haklı görmüş ve işçiye ödenen işsizlik ödeneklerinin “dört aylık süre için ödenmiş olan” kısmının İş-Kur’a iade edilmesi gerektiğine karar vermiştir. Dairenin çoğunluk görüşüne göre, “…4447 Sayılı Kanunun 52/b maddesine göre işsizlik ödeneği, işsiz kalan işçiye verilir ve bu ödeneği almakta olan kimsenin gelir getirici bir işte çalışmaması gerekir. Kanun koyucunun açıkça öngördüğü üzere, gelir getirici işte çalışma hali, işsizlik ödeneği yönünden hak düşürücü niteliktedir. Feshin geçersizliğine dair mahkeme kararının kesinleşmesine kadar işe başlatılsın veya başlatılmasın işçiye çalıştırılmadığı süre için ödenen en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklardan, iş kazaları ve meslek hastalıkları ile işsizlik sigortası dâhil olmak üzere tüm sigorta kollarına ait primlerin kesilmesi, primlerin işverence ödenmesi ve bu sürelerin hizmetten sayılarak işçinin prim ödeme gün sayısına dâhil edilmesi gereklidir. İşçinin boşta geçen ve çalışılmış gibi kabul edilen en çok dört aylık süre içinde gelir elde ettiği, işsiz kalmanın sonuçlarının bu şekilde telafi edildiği gözetildiğinde, dört aylık süre için ödenmiş olan işsizlik ödeneğinin İş Kurumuna iadesi gerekir. Aksinin kabulü çifte ödemeye neden olacağı gibi, 4447 sayılı Kanunun "işsizlerin gelir kayıplarını bir ölçüde de olsa giderme" amacına da aykırılık teşkil eder.”
Görüldüğü gibi daireye göre feshin geçersiz sayılması, iş akdinin baştan itibaren devamı sonucunu doğurmakta, bu sebeple bu dönemin dört aylık kısmının ücretinin de ödenmekte olduğuna dikkat çekilmektedir. Buna bir de ücret ödenen dönemin sigorta primlerinin de kesilmesi eklendiğinde, işçinin işsiz kaldığı bu dönemde işsiz kalmasının sonuçlarının telafi edilmiş olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Dolayısıyla da sayın çoğunluğa göre, bahsi geçen dönemde işsizlik ödeneği alınması için hiçbir neden kalmadığı kabul edilmektedir. Aynı anlayışın bir diğer sonucu olarak da, iadesi gereken işsizlik ödeneği miktarı belirlenirken, sigortalı işsizin kusurunun bulunmadığı gözetilerek temerrüt tarihinden itibaren işleyecek faizden sorumlu olması gerektiği belirtilmektedir.
4- Karara ekli karşı oyda ise, işçiye ödenen işsizlik ödeneklerinin İş-Kur’a iade edilmemesi gerektiği savunulmaktadır. Söz konusu görüşe göre 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu, yapılan fazla ödemenin iadesi için, bu ödemenin sigortalı işsizin kusurundan kaynaklanmış olmasını, ödeneğin kesilmesi için ise, ödeneğin alındığı tarihlerde gelir getirici bir işte çalışmayı aramaktadır. Yıllar süren yargılama sonrasında işe iade kararı ile dört aylık boşta geçen süre ücretine (belirli ve sınırlı hallerde) hak kazanan sigortalı işsizin, işe iade davası açması ve işe iadesine karar verilmesinde kusurlu olduğunun kabul edilmesi sonucunu doğuracak şekilde, bu dönemin işsizlik ödeneğinin İş Kur’a iadesine karar verilmesi yasanın amacıyla uyumlu bulunmamaktadır. Dahası söz konusu görüşe göre, işçi işsizlik ödeneği aldığı süreden çok daha fazla süre işsiz kalmaktadır ve işe iadeyle hak kazanılan ücrete ilişkin dört aylık süre eklense bile fiilen işsiz kalınan dönemi karşılanamamaktadır.
Yukarıda belirtilen gerekçelere ek olarak karşı oy yazısına göre, davaya konu olaydaki işçilerin iyiniyetle sebepsiz zenginleştiği kabul edilmeli ve sorumlulukları iade anında ellerinde kalan miktarla sınırlı olmalıdır.
5- İncelemeye konu olan yargı kararında tartışma, işe iade hakkı kazanan ve yeniden işe başlatılan işçinin, işten çıkarıldığı andan itibaren kendisine ödenen işsizlik ödeneğini, feshin geçersiz sayılması halinde İş-Kur’a iade etmek zorunda kalıp kalmayacağı noktasındadır.
Konu öğretide de tartışma yaratmıştır. Bazı yazarlar, işe aide hakkı kazanan işçinin aldığı işsizlik ödeneklerinin iadesi gerektiğini savunmaktadır (Ömer Ekmekçi, Yeni İş Kanunu Karşısında Yargı, Dava Süreci ve Olası Uygulama sorunları, Mercek Temmuz 2003, 139). Hatta bu yazarlardan bazıları söz konusu iade mükellefiyetini işverene bırakmakta ve işverenin yeniden işe başlattığı işçi ile olan mahsuplaşmasında ilgili ödenekleri kesip İş-Kur’a vermesi gerektiğini ileri sürmektedir (Polat Soyer, İşçiyi Bireysel Fesihlere Karşı Koruyan Yasal Düzenlemelerin Genel Çerçevesi ve Yargıtay Kararları Işığında Uygulama Sorunları, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2005 yılı Toplantısı, İş Güvencesi Kurumu ve İşe İade Davaları, İstanbul 2005, 64).
Buna karşın öğretide yazarların bir başka bölümü ise, işsizlik ödeneklerinin İş-Kur’a iadesi için yasal bir düzenleme olmadığını, bu sebeple söz konusu iadenin mümkün olamayacağını belirtmektedir (Sarper Süzek, İş Hukuku, İstanbul 2009, 589. Savaş Taşkent, İş Sözleşmesinin Kurulması ve Sona Ermesi, Türkiye Toprak Seramik Çimento ve Cam Sanayi İşverenleri Sendikası Tarafından düzenlenen Yeni İş Yargısı Seminer Notları, 25–29 Haziran 2003, 126. Ali Güzel, İş Güvencesine İlişkin Yasal Esasların Değerlendirilmesi, İstanbul Barosu- Galatasaray Üniversitesi, İş Hukuku ve sosyal Güvenlik Hukukuna İlişkin Sorunlar ve Çözüm Önerileri 2004 Yılı Toplantısı, İstanbul 2004, 112. Süleyman Başterzi, Türkiyede Feshe Karşı Koruma Hukuku Reformunun Sosyal Hukuk ve İstihdam Üzerine Etkileri, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2005/3, 81 vd.).
Esasen dava konusu olayda da hem çoğunluk hem de karşı oy görüşünün ortak noktası, öğretideki ikinci görüşü destekler niteliktedir. Ancak bu ortak görüş sadece, işçiye ücretinin ödendiği dört aylık dönemin dışında kalan işsizlik ödeneklerine ilişkindir. Karar imza koyan her iki grup da, dört aylık dönem dışındaki kısma denk gelen işsizlik ödeneklerinin ödenmeyeceğini belirtmektedir. Tartışma ücretin ödendiği dört aylık dönemde alınan işsizlik ödeneklerinin iade edilip edilmeyeceği noktasındadır.
Bu açıdan bakıldığında, yüksek yargıda tartışma yaratan noktayı bir başka şekilde ifade edebilmek de mümkündür. İşe iade edilen işçiye çalışmadığı dönem için ödenecek dört aylık ücret, işçinin o dönemde çalıştığı sonucunu mu doğuracaktır. Zira işçinin dört aylık dönemde çalıştığının kabulü halinde, dört ayı aşan sürenin ücretinin neden ödenmediğini açıklayabilmek mümkün olamamaktadır. Çünkü feshin geçersizliği ile iş akdinin varlığını koruduğunu kabul ederek ücret ödemek, dört ayı aşan süre için de geçerlidir. Yasa koyucunun bu dönem için ödenecek ücreti dört ayla sınırlamış olduğunun kabulü, bu düşünceyi, yani işçinin dört aylık süre içinde çalıştığını kabul etmek için yeterli görünmemektedir.
O halde cevaplanması gereken soru, geçersiz sayılan fesih ile işe yeniden başlatılma arasında geçen dönemde işçi çalışıyor mu kabul edilecektir. Yoksa (ödenek almaya hak kazandıracak şekilde) işsiz mi sayılacaktır.
6- İşsizliğin neyi ifade ettiği, bir tanım olarak işsizlik sigortası kanununda yer almamaktadır. Ancak söz konusu yasanın bu kavramdan ne anladığını, aynı yasadaki diğer tanımlardan yararlanarak tespit etmeye çalışabiliriz.
Yasaya göre işsizlik sigortası, bir işyerinde çalışırken, çalışma istek, yetenek, sağlık ve yeterliliğinde olmasına rağmen, herhangi bir kasıt ve kusuru olmaksızın işini kaybeden sigortalılara işsiz kalmaları nedeniyle uğradıkları gelir kaybını belli süre ve ölçüde karşılayan, sigortacılık tekniği ile faaliyet gösteren zorunlu sigortayı ifade eder (m.47/c). Dolayısıyla sigortalıya ödenek hakkı veren işsizlik, bir işyerinde çalışırken, çalışma istek, yetenek, sağlık ve yeterliliğinde olmasına rağmen, herhangi bir kasıt ve kusuru olmaksızın işini kaybetmektir.
Aynı yasaya göre sigortalı işsiz, 4447 sayılı yasa kapsamına giren bir işyerinde bir hizmet akdine dayalı ve sigortalı olarak çalışırken bu kanunun ilgili maddelerinde belirtilen nedenlerle işini kaybeden ve kuruma başvurarak çalışmaya hazır olduğunu bildiren kimsedir. (m.47/d). O halde işsizlik, bir hizmet akdine dayalı ve sigortalı olarak çalışırken bu kanunun ilgili maddelerinde belirtilen nedenlerle işini kaybetmek şeklinde de tanımlanabilir.
Her iki hüküm birlikte değerlendirildiğinde işsizliğin, bir işyerinde hizmet akdine dayalı ve sigortalı olarak çalışırken, çalışma istek, yetenek, sağlık ve yeterliliğinde olmasına rağmen, herhangi bir kasıt ve kusuru olmaksızın bu kanunun ilgili maddelerinde belirtilen nedenlerle işini kaybetmeyi ifade ettiğini söyleyebiliriz.
Yasanın gerekçesinde işsizlik ikiye ayrılmıştır. Buna göre, toplum açısından işsizlik, üretken kaynakların kullanılmaması anlamını taşır. Birey açısından ise, çalışma istek ve yeteneği bulunmasına ve çalışmaya hazır durumda olmasına rağmen, kişinin çalışma imkânı bulamamasıdır. Bunun sonucu ise, işten doğan gelirin kesilmiş olmasıdır. (İşsizlik tanımları konusunda bkz. Süleyman Başterzi, İşsizlik Sigortası, Ankara 1996, 53. Faruk Andaç, İşsizlik Sigortası, Ankara 2010, 40 vd.).
7- 4447 sayılı yasa, diğer yasalarda da olduğu gibi, işsizlik ödeneği vermeden önce kendisine başvuran işçinin durumunu kendi yasal işsizlik anlayışı içinde incelemektedir. Yani, ödenek talep eden işçinin, bir işyerinde hizmet akdine dayalı ve sigortalı olarak çalışırken, çalışma istek, yetenek, sağlık ve yeterliliğinde olmasına rağmen, herhangi bir kasıt ve kusuru olmaksızın bu kanunun ilgili maddelerinde belirtilen nedenlerle işini kaybetmiş olup olmadığını irdelemektedir. Şayet işçi tanımlanan duruma uygun pozisyonda ise ve prim koşulunu sağladıysa hak ettiği ödeneği bağlamaktadır. Dolayısıyla yasa, başvuru anındaki koşullara göre karar vermektedir. Bu da çok doğal bir değerlendirme yöntemidir. Zira yasalardan, ilgililerin ilerde karşılaşabilecekleri durumları öngörmeleri beklenemez. Nasıl ki Ceza Kanunundan, ilk kez suç işleyen faili cezalandırırken, onun ilerde tekrar suç işleyip işlemeyeceğini öngörmesi beklenemeyecekse, İşsizlik Sigortası Kanunundan da, başvuru anında şartları sağlamış bir işçinin ilerde yeniden işe girip girmeyeceği, işe iade davası açıp açmayacağı, onu kazanıp kazanmayacağı, kazandığında tekrar başvurup başvurmayacağı, başvurursa işe yeniden başlatılıp başlatılmayacağını öngörmesi ve buna göre pozisyon alması beklenemez. Hukuki istikrarı sağlamak için yasalar muhataplarına, muhatap oldukları andaki koşullarla hak sağlamak durumundadır.
8- Her ne kadar kural bu olsa da, yasaları uygulayan kurumların gereken şartların oluşup oluşmadığı konusunda hata yapabilmesi ya da yanıltılması mümkündür. Bu durum, yukarıdaki kuralı ortadan kaldırmasa da, ilgili kurumlara hatadan dönebilme, yanlışı düzeltebilme imkânı-hakkı verilmesi zarureti yaratır. Nitekim hemen her yasada, bu tür istisnai hükümlere yer verilmiştir. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununda bunun çeşitli örneklerine görebilmek mümkündür;
— Tedavi gördüğü hekimden, tedavinin sona erdiğine ve çalışabilir olduğuna dair belge almaksızın çalışan sigortalıya geçici iş göremezlik ödeneği ödenmez, ödenmiş olanlar da yersiz yapılan ödeme tarihinden itibaren 96 ncı madde hükümlerine göre geri alınır. (m.22/d).
— Kendisinden aylık bağlanacak sigortalıyı veya gelir ya da aylık bağlanmış olan sigortalıyı kasten öldürdüğü veya öldürmeye teşebbüs ettiği veya bu Kanun gereğince sürekli iş göremez hale veya malûl duruma getirdiği, b) Kendisinden aylık bağlanacak sigortalıya veya gelir ya da aylık bağlanmamış olan sigortalıya veya hak sahibine karşı ağır bir suç işlediği veya bunlara karşı aile hukukundan doğan yükümlülüklerini önemli ölçüde yerine getirmemesi nedeniyle ölüme bağlı bir tasarrufla mirasçılıktan çıkarıldıkları, hususunda kesinleşmiş yargı kararı bulunan kişilere gelir veya aylık ödenmez. Ödenmiş bulunan gelir ve aylıklar, 96 ncı madde hükümlerine göre geri alınır. (m.56/1).
— Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96 ncı madde hükümlerine göre geri alınır. (m.56/1).
— Prim iadesi nedeniyle sigortalıların, isteğe bağlı sigortalıların, genel sağlık sigortalılarının aylık, gelir, ödenek ve sağlık hizmetlerinden yararlanma şartlarını yitirmeleri durumunda, bu Kanuna göre ödenen aylık, gelir ve ödenekler ile sağlanan sağlık hizmetleri durdurulur. Yanlış veya yersiz yapılan masraflar 96 ncı madde hükümlerine göre ilgililerden geri alınır. (m.89/5).
— Devlet yardımı, teşvik ve desteklerden; işverenlerin muaccel prim ve idari para cezası borçları kesilip Kuruma aktarıldıktan sonra, varsa kalan kısmı üzerinden yararlanılabilir. Tecil ve takside bağlanmış ya da yapılandırılmış olan borçlara ilişkin yükümlülüklerin yerine getirilmemesinden dolayı anlaşması bozulanlardan veya bu sebepler dışında söz konusu yardım, teşvik ve desteklerden yararlanmaması gerektiği sonradan anlaşılanlardan, yapılan devlet yardımı teşvik ve destek ödemeleri ilgili mevzuat çerçevesinde müeyyideleri ile birlikte geri alınır. (m.90/6).
— 6111 sayılı yasa ile yapılan değişikliğin ardından kurumca işverenlere, sigortalılara, isteğe bağlı sigortalılara gelir veya aylık almakta olanlara ve bunların hak sahiplerine, genel sağlık sigortalılarına ve bunların bakmakla yükümlü olduğu kişilere, fazla veya yersiz olarak yapıldığı tespit edilen bu Kanun kapsamındaki her türlü ödemeler; a) Kasıtlı veya kusurlu davranışlarından doğmuşsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla on yıllık sürede yapılan ödemeler, bu ödemelerin yapıldığı tarihlerden, b) Kurumun hatalı işlemlerinden kaynaklanmışsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla beş yıllık sürede yapılan ödemeler toplamı, ilgiliye tebliğ edildiği tarihten itibaren yirmidört ay içinde yapılacak ödemelerde faizsiz, yirmidört aylık sürenin dolduğu tarihten sonra yapılacak ödemelerde ise bu süre sonundan, itibaren hesaplanacak olan kanunî faizi ile birlikte, ilgililerin Kurumdan alacağı varsa bu alacaklarından mahsup edilir, alacakları yoksa genel hükümlere göre geri alınır. (m.96).
— Malûllük aylığı almakta iken bu Kanuna göre veya yabancı bir ülke mevzuatı kapsamında çalışmaya başlayanların malûllük aylıkları, çalışmaya başladıkları tarihi takip eden ödeme dönemi başında kesilir. (m.27/3).
— 4. maddenin birinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendi hariç olmak üzere bu Kanuna göre veya yabancı bir ülke mevzuatı kapsamında çalışmaya başlayanların yaşlılık aylıkları, çalışmaya başladıkları tarihi takip eden ödeme dönemi başında kesilir. (m.30/3).
— Vazife malûllüğü aylığı bağlananlardan; 5. maddenin (c) bendi hükmü saklı kalmak kaydıyla vazife malûllüğü aylığı bağlanmış olanlardan harp malûllüğü zammı hariç Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında çalışmaya başlayanların aylıkları, çalışmaya başladıkları tarihi takip eden ödeme dönemi başından itibaren kesilir. (m.47/15).
Benzer yaklaşımı 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununda da görebilmek mümkündür. Yasanın 50. maddesine göre, “Sigortalının kusurundan kaynaklandığı belirlenen fazla ödemeler yasal faizi ile birlikte geri alınır.” (m.50/3).
Yine aynı kanuna göre, işsizlik ödeneği almakta iken; a) Kurumca teklif edilen mesleklerine uygun ve son çalıştıkları işin ücret ve çalışma koşullarına yakın ve ikamet edilen yerin belediye mücavir alanı sınırları içinde bir işi haklı bir nedene dayanmaksızın reddeden, b) İşsizlik ödeneği aldığı sürede gelir getirici bir işte çalıştığı veya herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşundan yaşlılık aylığı aldığı tespit edilen, c) Kurum tarafından önerilen meslek geliştirme, edindirme ve yetiştirme eğitimini haklı bir neden göstermeden reddeden veya kabul etmesine karşın devam etmeyen, d) Haklı bir nedene dayanmaksızın Kurum tarafından yapılan çağrıları zamanında cevaplamayan, istenilen bilgi ve belgeleri öngörülen süre içinde vermeyen, sigortalı işsizlerin işsizlik ödenekleri kesilir. (m.52).
9- Dava konusu olayda sayın çoğunluk, davalı işçiye yapılan işsizlik ödeneklerinin dört aylık kısmının iadesini gerekli görürken, işçinin o dönemde gelir getirici iş gördüğünü kabul etmektedir. Nitekim 4447 sayılı yasanın yukarıda belirtilen 52.maddesinin “b” bendinde bu durum, ödeneğin kesilmesine gerekçe olabilmektedir. Sayın çoğunluk, işçinin dört aylık ödeneği iade etmemesinin, hem ücretinin hem de işsizlik ödeneğini alması sonucunu doğuracağını, yani çifte ödemeye neden olacağını kabul etmiştir.
Acaba işçi açısından gerçekten de “gelir getirici bir işte çalışma” mı söz konusudur, yoksa yapılan ödeme başka şekilde mi değerlendirilmelidir.
10- İş güvencesi kapsamında işçiye sağlanan haklar, onun feshe karşı korunmasını sağlamaya yöneliktir. Diğer deyişle İş Kanununun 18 ila 21.maddeleri arasındaki düzenlemelerle getirilen haklar, işverenin fesih hakkını sınırlayan, onu geçerli olmayan fesihten caydırmaya yöneliktir. Fiilen bunu sağlayıp sağlayamadığı tartışması bir yana, yasal düzenlemede yer alan hakların temel amacının bu olduğu kabul edilmelidir.
4857 sayılı yasanın konuya ilişkin madde gerekçesinde şu ifadeler yer verilmiştir; “ …Mahkemenin veya özel hakemin yapılan feshi geçersiz bulması, dolayısıyla işçinin işe iadesine karar vermesi durumunda, işveren karar tarihinden itibaren bir ay içinde işçiyi işe başlatmak zorundadır. İşveren mahkemenin veya özel hakemin kararına rağmen işçiyi öngörülen süre içinde işe başlatmaz ise, işçiye tazminat ödemekle yükümlü olacaktır. Bu tazminat, iş sözleşmesinin sona erdirilmesi ve işverenin işçiyi işe başlatmama sebepleri göz önünde tutularak, en az altı aylık ve en çok bir yıllık ücret tutarında olmak üzere, mahkeme veya özel hakem tarafından takdir edilecektir. Dava, seri muhakeme usulüne göre görülecek olmakla birlikte, sonuçlanması uygulamada öngörülen dört aylık süreyi aşabilecektir. Böyle bir durumda -işveren işçiyi ister işe başlatmış, isterse başlatmamış olsun- işçi çalıştırılmadığı sürenin en çok dört aya kadar olan kısmı için ücretini ve diğer haklarını alabilecektir.”
Yasa gerekçesinde de belirtildiği üzere işçiye ödenecek dört aylık ücret, çalıştırılmayan süreye ilişkindir. İşçi bu ücreti çalışmadan alacaktır. Dahası bu ödeme kendiliğinden de işçiye verilmeyecek, elde edilebilmesi için mahkeme kararı gerekecektir. Yani söz konusu ödeme, 4447 sayılı yasanın işsizlik ödeneğini kesmesine neden olacak, sıradan bir gelir getirici çalışmanın ürünü değildir. Aksine çalışmadan, mahkeme kararı ile elde edilen bir ödemedir. Ücret olarak tanımlanmış olması ise, İş Kanunundaki “feshin geçersiz sayılması” sisteminin doğal hukuki sonucudur. Zira feshin geçersizliği, iş akdinin devamı gibi bir sonuç doğurmakta ve o dönemde yapılacak ödemeyi ücret olarak ifade etme zarureti yaratmaktadır. O sebeple, feshe karşı koruma hükümleri ile işsizlik ödeneğini kesen düzenlemeleri aynı konunun parçaları olarak değerlendirmek, kullanılan kavramları eş görmek uygun olmasa gerekir. Dolayısıyla hükümlerin birbirlerine etki düzeyleri, yasaların sağlamaya çalıştığı amaç dikkate alınarak belirlenmelidir.
Bu durum karşısında, işe iade hakkı kazanan işçiye çalışmadığı dönem için mahkeme kararı gereği verilen ücretin, onun çalışması karşılığı olduğu düşünülmemelidir. Her ne kadar söz konusu ödeme işçinin dava süresi içinde çalışmadığı dönemde uğrayacağı ücret kaybını hedeflese ve İş Kanununda bu uyuşmazlığın üç ay içinde çözümleneceği belirtilse de, uygulamadaki durum bu değildir (İK.20/3). Yoğun iş yükü sebebiyle davaların çok uzun sürmesi, ne işçiye çalışmadan dava sonucunu bekleme imkânı vermekte, ne de ödenen dört aylık ücretin gerçek anlamda ücret olarak nitelendirilebilmesine izin vermektedir. İşe iade davasını kazanan ve dava süresince işe iade umuduyla bekleyen işçinin uğradığı zarar, dört aylık ücreti ile karşılanabilecek olandan çok daha büyüktür. Nitekim yüksek mahkemenin inceleme konusu kararındaki çoğunluk gerekçesinde de bu durum açıkça vurgulanmıştır. Buna göre, “…uygulamada iş yoğunluğu nedeniyle bu süre içinde davanın karara bağlanmasının mümkün olmadığı ve İş yargılamasına ilişkin sürecin dört ayı aştığı bilinen bir gerçektir. Kanundaki düzenleme ile feshin geçersizliğine dair karar alan işçinin, en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklarının hüküm altına alınarak korunmuş olması, yargılamanın bu süreleri aşması halinde kanunda getirilmiş bir yaptırımın da bulunmaması karşısında, yargılamanın uzamasının ve dört ay içinde karara bağlanamamasının olumsuz sonuçlarının sigortalıya yüklenerek ödenen işsizlik ödeneğinin iade edilmesi sonucuna varılması, işsizlik sigortasının yukarıda açıklanan amacı ve sosyal güvenlik ilkeleri ile bağdaşmaz.”
Dahası bu durum, yine çoğunluk görüşünde belirtildiği gibi işçinin kusurundan da kaynaklanmamaktadır. Dolayısıyla 4447 sayılı yasanın 50/3 düzenlemesindeki , “Sigortalının kusurundan kaynaklandığı belirlenen fazla ödemeler yasal faizi ile birlikte geri alınır.” hükmünü olaya uyarlayabilme imkânı da bulunmamaktadır.
Tüm bu tespitlerden de anlaşılacağı gibi feshin geçersizliği sonucu ödenen çalışılmayan dört aylık ücret, İşsizlik Sigortası Kanunu ve işsizlik ödeneği açısından “gelir getirici bir işte çalışma” olarak değerlendirilmemelidir. Onun yerine, üzerinden sosyal sigorta primi kesilse de sosyal bir ücret ödemesi olarak nitelendirilmelidir. Bu şekilde, aynı dönem alınan işsizlik ödeneğinin iadesine sebep olacak gerçek bir ücret muamelesi görmesinin önüne geçilebileceği kanısındayız. Bu sebeple iş akdinin feshi ardından açtığı dava ile feshi geçersiz kılan işçiye, fesih sonrası ödenen işsizlik ödeneklerinin hiç biri geri alınmamalı, yüksek mahkeme tarafından bu konuda, işçinin bu dava süreci içinde yaşadığı ekonomik sorunları gidermesine katkı sağlar şekilde genişletici bir yorum tercih edilmelidir.