Fazla Çalışma Alacakları ve 5953 Sayılı Yasadan Doğan Alacağa İlişkin Hakkaniyet İndirimi

Uygulamada yüksek mahkemenin önüne gelen uyuşmazlıklardan biri de, gazetecilerin işçilik alacaklarına uygulanan yasal faizin toplam değeri üzerinden yapılan indirimlerdir. Söz konusu indirimlerin miktarı ve hakkaniyet gerekçesine dayalı olması, çeşitli tartışmalara neden olmaktadır. Yüksek mahkemenin aşağıda yer verilecek olan kararı, bu uygulamasındaki temel ilkelere işaret etmesi açısından önemlidir.

Yüksek mahkemenin kararında yer verilen değerlendirmeler şunlardır (Yarg. 9.HD. 27.5.2013, 2011-13524/ 2013-15828); 

“ Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ikramiye alacağı, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile % 5 fazla alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalılardan (X) Televizyon Yayıncılık A.Ş. avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için… düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı, Basın İş Kanunu kapsamında gazeteci olarak 10.04.2001 günü çalışmaya başladığını ve 31.12.2005'de haksız olarak işten çıkarıldığını, işe iade davasını kazanmasına rağmen işe başlamadığını belirterek, kıdem-ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti ve % 5 fazla alacaklarının ödetilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti: Davalılar, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, (Y) TV ve (Y) Haber Ajansı yönünden davanın reddine, davalı (X) TV yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz: Kararı davalı (X) TV vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe: 1-Davalının aşağıdaki bet kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde

değildir. 2-Basın İş Kanununda bazı işçilik alacakları için öngörülen günlük yüzde

beş fazla ödeme tutarlarından indirim konusunda taraflar arasında uyuşmazlık söz

konusudur.

5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunun 14 üncü maddesinde bahsedilen ücret ile Ek 1 inci maddesinde sözü edilen hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatillerle yapılan çalışma ücretlerinin gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödeneceği hükme bağlanmıştır. Anılan düzenlemelerde sözü edilen alacaklar için ödeme tarihi de belirlenmiş olmakla, yüzde beş fazla ödemeye hak kazanmak için işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi de gerekmez.

5953 sayılı Yasada bir kısım işçilik alacakları için öngörülen günlük yüzde beş fazlasıyla ödeme kuralının mahiyeti tartışmalara neden olmuş ve özellikle indirim uygulanıp uygulanamayacağı sorunu ortaya çıkmıştır. Konu, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kuruluna intikal ettirilmiş ve 1973/4-6 sayılı içtihadı birleştirme kararında yüzde beş fazla ödeme parasının önce niteliği üzerinde durulmuş, faiz ya da tazminat olmadığı, uyulması zorunlu bir kamu hükmü olduğu kararda belirtilmiştir. Bahsi Geçen Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararında, günlük yüzde beş fazlasıyla ödeme kuralının yüksek oran bir oran içermesi sebebiyle vaktinde ödenmeyen ücretler bakımından karşılıklı kusur durumları gözetilerek 818 sayılı Borçlar Kanununun 44 üncü maddesi uyarınca bir indirime gidilmesi gerektiği kabul edilmiştir.

818 sayılı Borçlar Kanunun 44 üncü maddesinde, ‘Mutazarrır olan taraf zarara razı olduğu yahut kendisinin fiili zararın ihdasına veya zararın tezayüdüne yardım ettiği ve zararı yapan şahsın hal ve mevkiini ağırlaştırdığı takdirde hâkim, zarar ve ziyan miktarını tenkis yahut zarar ve ziyan hükmünden sarfınazar edebilir. Eğer zarar kasden veya ağır bir ihmal veya tedbirsizlikle yapılmamış olduğu ve tazmini de borçluyu müzayakaya maruz bıraktığı takdirde hâkim, hakkaniyete tevfikan zarar ve ziyanı tenkis edebilir’ şeklinde düzenlemeye yer verilmiş olmakla, Dairemiz anılan hüküm paralelinde günlük yüzde beş fazla ödemelerden indirime gitmektedir. İndirim oranının tespitinde gazetecinin fazla çalışma saatleriyle ilgili talepleri yönünden gecikilen süre, hesaplamaya konu olan asıl alacak tutarları ve günlük yüzde beş fazlasının belirlenen miktarı da gözetilmektedir.

5953 sayılı Kanunda bazı alacakların gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödenmesi gerektiği yönündeki düzenlemenin amacı, gazetecinin ücret ve diğer bazı işçilik alacaklarını güvence altına almak ve kitleleri doğru bilgilendirme gibi önemli bir görevi de olan gazeteciye belli bir oranda iş güvencesi sağlamaktır. Gerçekten gazetecinin emeğinin karşılığı olan hakları yeterince güvence altına alınmadığı takdirde, göreviyle ilgili konularda bağımsızlığı ve hatta tarafsızlığından söz edilemez. Bu nedenle yasa koyucu gazeteciler yönünden ücret ve bazı diğer hakları koruma çabası içine girmiştir. Düzenleme ile hedeflenen amaç, gazetecinin ücret ve diğer işçilik haklarının gününde ödenmesini sağlamaktır. İşverenin yasa hükmüne uyması durumunda günlük yüzde beş fazla ödeme bakımından bir yaptırım gündeme gelmez. Buna karşın ödemelerin gecikmesi halinde günlük yüzde beş fazla ödeme kuralı yıllık % 1825 oranına karşılık, geldiğinden, kısa süre içinde önemli miktara ulaşabilmektedir. Söz konusu hüküm gazeteci yönünden de bir zenginleşme aracı olarak kullanılmamalıdır.

5953 sayılı Kanunda öngörülen bazı alacakların gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödeneceğine dair kuralın Anayasa'ya aykırılığı itiraz olarak ileri sürülmüştür. Anayasa Mahkemesinin 12.8.2008 gün ve 2005/28 E, 2008/122 K. sayılı kararında, ücret ve fazla çalışma ücretlerin gününde ödenmeme koşuluna bağlı olan söz konusu yaptırımın, kamuoyunu doğru bilgilendirme görevi olan gazetecileri işverene karşı koruma amacını taşıdığı ve gazetecilerin basın özgürlüğünün sağlanması noktasında önemli bir işlev gördüğü açıklanmış ve aykırılık istemi oybirliği ile reddedilmiştir.

Fazla saatlerde çalışma karşılığı olan asıl alacaklardan yapılan indirim oranında günlük yüzde beş fazla ödeme miktarlarının da indirilmesi gerektiği açıktır. Günlük yüzde beş fazla ödeme miktarları, gerçekleşen ve kabulü gereken asıl alacak miktarlarının gününde ödenmemesinden kaynaklanmış olmakla, günlük yüzde beş fazlasının da doğrudan hüküm altına alınan asıl alacak miktarlarına göre tespiti gerekir. Bundan başka yukarıda sözü edilen gerekçelerle günlük yüzde beş fazla ödeme tutarlarından oransal indirime gidilmelidir.

Ayrıca belirtmek gerekir ki, yüzde beş fazla ödeme tutarlarından yapılan indirim sonucu reddine karar verilen miktar bakımından davalının kendisini vekille temsil ettirmesi durumunda davalı yararına vekâlet ücretine hükmedilmemelidir (Yargıtay 18.11. 2008 gün 2007/32530 E, 2008/31205 K.). Yine Dairemizce, mahkemece hüküm altına alınan % 5 fazla alacağının, hükmedilecek asıl alacağın 4-5 katini geçemeyeceği kabul edilmektedir.

Somut olayda, davacının % 5 fazla alacakları hesaplanırken asıl alacak miktarı hesaplanmış ve asıl alacak üzerinden hakkaniyet indirimi yapılmadan çıkan sonuç üzerinden %5 fazla alacağı hesaplanmıştır. Yine bulunan bu %5 fazla alacağı üzerinden %70 hakkaniyet indirimi yapılarak hüküm kurulmuştur.

Dairemizin yerleşik kararlarında belirtildiği gibi %5 fazla alacakları hesaplanırken önce asıl alacak tutarı hesaplanmalı, bu tutar üzerinden 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 43,44. maddeleri uyarınca makul oranda hakkaniyet indirimi yapılmalı, kalan tutar üzerinden %5 fazla alacağı tutarı bulunmalı ve bu şekilde çıkan sonuç üzerinden %70-90 arasında hakkaniyet indirimi yapılarak %5 fazla alacağı hüküm altına alınmalıdır. Mahkemece, %5 fazla alacağını yanlış hesaplayan bilirkişi raporuna itibar edilmesi hatalıdır.

Yine mahkemece hüküm altına alınan % 5 fazla alacağında % 70 oranında hakkaniyet indirimi uygulanmış ise de, uygulanan indirim oranı azdır. Mahkemece daha yüksek bir oranda hakkaniyet indirimi uygulanmaması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı bozulmasına… oy birliği ile karar verildi.

İnceleme ve Değerlendirme

1- Dava konusu olayda davacı gazeteci, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ikramiye alacağı, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile % 5 fazla alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, alacakları iki farklı medya kuruluşu açısından incelemiş ve bunlardan biri ile ilgili olarak davayı kabul etmiştir.

2- Hükmün temyizi sonrasında yerel mahkeme kararını inceleyen yüksek özel daire, bozma kararı vermiştir. Bozma gerekçesi, yerel mahkemenin davacının alacağında yaptığı hakkaniyet indirimini, farklı matrah üzerinden uygulamasıdır. 

Olayda yerel mahkeme, davacının % 5 fazla alacakları hesaplanırken asıl alacak miktarı hesaplanmış ve asıl alacak üzerinden hakkaniyet indirimi yapılmadan çıkan sonuç üzerinden %5 fazla alacağa ulaşmıştır. Hakkaniyet indirimini, bulduğu bu %5 fazla alacak üzerinden %70 oranında uygulamış ve o şekilde karar vermiştir. Diğer bir deyişle hakkaniyet indirimini nihai rakam üzerinden uygulamıştır.

Yüksek özel daire ise, %5 fazla alacakları hesaplanırken önce asıl alacak tutarı hesaplanması gerektiğini, bu tutar üzerinden BK.43-44’e dayalı hakkaniyet indirimi yapılacağını, kalan tutar üzerinden %5 fazla alacağı tutarının bulunması gerektiğini ve bu şekilde çıkan sonuç üzerinden %70-90 arasında hakkaniyet indirimi yapılarak %5 fazla alacağı hüküm altına alınması gerektiğini belirtmiştir. Yani yüksek mahkeme, iki farklı aşmada hakkaniyet indiriminin uygulanması gerektiğini kabul etmektedir.

3- Dava konusu olayda taraflar arasında yaşanan esas uyuşmazlık, Basın İş Kanununda bazı işçilik alacakları için öngörülen günlük yüzde beş fazla ödeme tutarlarına uygulanacak indirime ilişkindir. 

4- Konu yıllardır uygulamada tartışmalara neden olmaktadır. Tartışmaya konu olan düzenleme, 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanununda yer almaktadır. Anılan yasanın 14. maddesinde yer verilen ücret ile ek 1. maddede sözü edilen hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatillerle yapılan çalışma ücretlerinin gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödeneceği hükme bağlanmıştır.

Kararda da belirtildiği gibi, yasada bir kısım işçilik alacakları için öngörülen günlük yüzde beş fazlasıyla ödeme kuralının mahiyeti ve özellikle indirim uygulanıp uygulanamayacağı tartışmalara neden olmuştur. Bu tartışma içtihatlara da yansıyınca, içtihadı birleştirmeye gidilmiş ve 1973/4-6 sayılı içtihadı birleştirme kararında yüzde beş oranındaki fazla ödemenin niteliği açıklığa kavuşturulmuştur. Burada söz konusu alacağın, faiz ya da tazminat olmadığı, uyulması zorunlu bir kamu hükmü olduğuna dikkat çekilerek, günlük yüzde beşlik fazla ödeme kuralının yüksek bir oran içermesi sebebiyle, vaktinde ödenmeyen ücretler bakımından karşılıklı kusur durumları gözetilerek BK.44 uyarınca indirime tabi tutulması gerektiği kabul edilmiştir.

Kararda geçen 818 sayılı eski Borçlar Kanunun 44. maddesine göre, “Mutazarrır olan taraf zarara razı olduğu yahut kendisinin fiili zararın ihdasına veya zararın tezayüdüne yardım ettiği ve zararı yapan şahsın hal ve mevkiini ağırlaştırdığı takdirde hâkim, zarar ve ziyan miktarını tenkis yahut zarar ve ziyan hükmünden sarfınazar edebilir. Eğer zarar kasden veya ağır bir ihmal veya tedbirsizlikle yapılmamış olduğu ve tazmini de borçluyu müzayakaya maruz bıraktığı takdirde hâkim, hakkaniyete tevfikan zarar ve ziyanı tenkis edebilir.”

5- Yüksek mahkeme kararında da belirtildiği üzere, bahis konusu işçilere ait bazı alacakların gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazla ödenmesi gerektiği yönündeki düzenlemenin amacı, gazetecinin ücret ve diğer bazı işçilik alacaklarını güvence altına almak ve kitleleri doğru bilgilendirme gibi önemli bir görevi de olan gazeteciye belli bir oranda iş güvencesi sağlamaktır. Bu nedenle yasa koyucu gazeteciler yönünden ücret ve diğer hakları koruma çabası içine girmiştir. 

Düzenleme ile hedeflenen, gazetecinin ücret ve diğer işçilik haklarının gününde ödenmesini sağlamaktır. Dolayısıyla, yasa hükmüne uygun davranan işverenler, söz konusu yaptırımla karşılaşmaz. Aksi halde işveren, yıllık % 1825 oranına karşılık gelen bir artışla ödeme yapmak zorunda kalır. Söz konusu düzenlemenin Anayasaya aykırılık iddiası, Anayasa Mahkemesi tarafından oybirliği ile reddedilmiştir. Anılan kararda, ücret ve fazla çalışma ücretlerin gününde ödenmeme koşuluna bağlı olan söz konusu yaptırımın, kamuoyunu doğru bilgilendirme görevi olan gazetecileri işverene karşı koruma amacını taşıdığı ve gazetecilerin basın özgürlüğünün sağlanması noktasında önemli bir işlev gördüğüne dikkat çekilmiştir.

6- Bununla birlikte yüksek mahkeme, söz konusu hükmün gazeteci yönünden de bir zenginleşme aracı olarak kullanılmaması gerektiği görüşündedir.  Bu bağlamda kararda da dile getirildiği gibi daireye göre, fazla saatlerde çalışma karşılığı olan asıl alacaklardan yapılan indirim oranında, günlük yüzde beş fazla ödeme miktarlarının da indirilmesi gerekir.

7- Yüksek mahkemenin yukarıda yer verilen kararı esasen, işçi lehine yasayla getirilen %5’lik günlük artışın sebep olduğu miktar üzerindeki indirime ilişkindir. Dolayısıyla karara ilişkin değerlendirmelerimiz, yüksek mahkemenin istikrara kazanan bu uygulamasına yönelik olacaktır.

8- Başta yer verdiğimiz karara konu olayda da olduğu gibi çalışma yaşamımızda işçilik alacaklarının tespitinde önemli sorunlarla karşılaşılmaktadır. Çok sayıda işçi, işyerlerindeki çalışmalarının gerçek koşullarını ortaya koymakta sorunlar yaşamakta, hak ettikleri alacakları ispatında ciddi zorluklarla karşılaşmaktadır. Bu durumun yarattığı mağduriyeti gidermek ve işçilerin alacaklarına kavuşabilmelerini sağlayabilmek için yargı makamı tarafından çeşitli kolaylıklar sağlanmaktadır. Örneğin işçilere, işveren tarafından kayıt altına alınmayan alacaklarını tanık yardımıyla ispatlayabilme imkânı sunulmuştur. Bu şekilde işçiler hem iş yasalarından hem de sosyal güvenlik mevzuatından doğan haklarını elde edebilmektedir. Ancak uygulamada yaratılan bu durum, bazen hak edilenin üzerinde taleplere neden olabilmekte ve uygulamanın hakkaniyete uygunluk açısından sorgulanmasına sebep olmaktadır. İşte bu noktada söz konusu eleştiriyi gidermek yargıca düşmekte ve ortaya çıkan durumun adil çözüm olarak kabulü için takdir hakkı devreye sokulmaktadır. Diğer bir deyişle somut olayda ortaya çıkan sorun, yargıç takdiri ile çözülmekte ve işçi ile işveren arasındaki uyuşmazlık iki tarafı da tatmin edebilecek bir sonuca bağlanmaktadır.

Çalışma yaşamından kaynaklanan hukuki sorunların çözümlenmesinde yargıç takdirinin ciddi etki yarattığı alanlardan biri de, işçilerin fazla çalışma alacaklarından kaynaklanan uyuşmazlıklardır. Yüksek mahkeme, konuya ilişkin olarak verdiği kararlarda, tıpkı burada olduğu gibi, yargıcın takdir hakkına, sorunun çözümünde önemli bir işlev yüklemiştir. Benzer bir yaklaşıma, incelediğimiz karara da konu olan, 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkındaki Kanun uygulamasında da rastlanmaktadır. Gerçekten de yasa ile getirilen ve ücret alacağının geç ödenmesi halinde uygulanan günlük yüzde beşlik artış talep etme hakkı, nihai aşamada yargıcın takdirinden etkilenebilmektedir.

9- Fazla çalışma, 4857 sayılı İş Kanununun 41 ila 43.maddeleri arasında düzenlenmiş olsa da, uygulamada ciddi uyuşmazlıklara neden olmaya devam etmektedir. Zira, feshe maruz kalan hemen her işçinin, iş akdinin feshi ardından mahkemeye müracaatı ile birlikte, feshe bağlı olan hakları yanında fazla çalışma alacağı da talep ettiği görülmektedir. İşyerlerinin genelinde, söz konusu alacakların sağlıklı şekilde tespit edilerek ödenebilmesine sağlayacak organizasyon bulunmadığı için, çoğu hiçbir kayda bağlı olmayan bu fazla çalışmaların kabulü, tanık anlatımlarının inandırıcılığına bağlı kalmaktadır. Bu noktada da yargıcın takdiri önemli rol oynamaktadır. 

Fazla çalışma, yasal sınırlamalara tabi istisnai bir çalışma şeklidir. Ancak çalışma yaşamında genellikle bu sınırlamalara uygun davranılmadığı, bazı işçilerin yılın büyük çoğunluğunda fazla çalışma yapmak zorunda kaldıkları görülmektedir. Çoğu yasal sınırın da üstüne çıkan bu çalışma düzenine rağmen işçiler, yaptıkları fazla çalışmalarının karşılığını alamamakta ve mahkemeye başvurmak zorunda kalmaktadır. Hemen belirtelim ki, işçiler tarafından yapılan fazla çalışmanın, yasal sürenin üzerinde olması, onların talep haklarını ortadan kaldırmamaktadır. Zira Yüksek mahkemeye göre, “…İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dâhil olduğu yönünde ku¬rallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, yılda 90 gün ve 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir. O halde işçinin anı¬lan sınırlamaların ötesinde fazla çalışmayı kanıtlaması durumunda fark fazla çalışma ücretinin ödenmesi gerekir.” (Yarg.9HD. 23.3.2009, 2008–25280/ 2009–7594, Şahin Çil, Yargıtayın İlke kararları, Ankara 2011, 604).

Fazla çalışma alacaklarını tahsil edebilmek için açılan bu tür davalarda mahkemeler, hesap edilen fazla çalışma ücretlerine bir indirim uygulamakta ve bu yaklaşımı yıllardır istikrarla sürdürmektedir. Hatta yerel mahkemelerce söz konusu indirimin uygulanmaması, yüksek mahkeme tarafından bozma nedeni sayılmaktadır. Örneğin bir olayda yüksek mahkeme, işçinin beş yıllık süre içerisine hastalık izni gibi nedenlerle fazla çalışma yapmadığı günler bulunduğu düşünülmeden mahkemece takdiri indirim yoluna gidilmeden fazla çalışma ücretinin tahsiline karar verilmesini hatalı görmüştür (Yarg.9.HD.10.10.2007, 2380/29972).

10- Fazla çalışma alacaklarına uygulanacak indirime ilişkin anlayış, yüksek mahkemenin bir içtihadında şu şekilde ortaya konulmuştur; “Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay'ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uy¬gulama halini almıştır... Gerçekten bir işçinin uzun süre ve her gün aynı şekilde günlük çalışma süresinin üzerinde fazla çalışma yapması hayatın ola¬ğan akışına uygun düşmez. Fazla çalışma ücretinden indirimi öngören bir yasal düzen¬leme olmasa da, Yargıtay'ın yapılmasını öngördüğü indirimi çalışma süresinden indi¬rim olarak algılamak gerekir. Fazla çalışma ücretinden indirim; takdiri indirim yerine kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davacı tarafın kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerekir. Ancak, fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatım¬ları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indi¬rime gidilmemektedir. Somut olayda davacının son beş yıl her gün 3 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmiştir. Hesaplama tamamen tanık beyanlarına dayanmış olmakla hesaplanan fazla ça¬lışma ücretinden indirime gidilmesi gerekirken tamamının hüküm altına alınması hatalı olup, kararın bu yönden bozulması gerekmiştir.” (Yarg.9HD.25.1.2010, 2008–14773/ 2010–991, Çil, 601). Aynı yöndeki bir diğer kararda, yukarıda yer verilen değerlendirmelere ek olarak şu görüşler yer almaktadır; “…İzin ve raporlu olunan süreler için fazla çalışma ücreti hesabı yapıl¬mamış olması sözü edilen indirimin dışında değerlendirilmelidir. Başka bir anlatımla fazla çalışma ücretinden yapılan indirim, işçinin günlük normal çalışmasının üzerine her gün belirtildiği şekilde fazla çalışma yapmasının gerçek duruma uygun düşmediği, çeşitli mazeretlerle bu şekilde çalışılamayan günlerin olmasının kaçınılmaz olduğu tespitine dayanmaktadır… Somut olayda işyeri bir kamu kurumu olsa da, davacı işçinin günlük ve haftalık çalışma saatlerini gösteren puantaj kaydı ve benzeri belgeler sunulmamış, fazla çalış¬maların hesabı tamamen tanık anlatımlarına dayandırılmıştır. İşçinin izinli ve raporlu olduğu sürelerin kayıtlarda gösterilmesi sebebiyle belirtilen günlerin hesaplama dışı tutulmuş olması, fazla çalışma ücretlerinin işveren kayıtlarına göre hesaplandığı anla¬mına gelmez. Kaldı ki benzer çalışma düzenine göre fazla çalışmada indirim yapılmasına dair Dairemiz kararlan da mevcuttur… Böyle olunca hüküm altına alman fazla çalışma ücretinden Dairemiz uygulamalarına göre indirime gidilmesi gerekirken, yazılı şekilde indirim yapılmaksızın karar verilmesi hatalı (olmuştur).” (Yarg.9HD.3.11.2009, 15565/30310, Çil, 602).

11- Yukarıdaki kararlarda da görüldüğü gibi içtihatlarda yer verilen ve istikrar kazanan uygulama, fazla çalışmalardan takdiri indirim yapılmasıdır. Bununla birlikte indirimde kullanılacak oran kararlarda farklılık gösterebilmektedir. Bir kararda yerel mahkemenin %20’lik takdiri indirimi kabul eden kararı onanırken, bir diğerinde %25’lik oran fazla görülmüştür. Aynı şekilde bu alanda yapılan %30’luk indirimleri isabetli bulan içtihatlar bulunduğu gibi, %10’luk indirimi çalışma süresiyle kıyaslayarak düşük gören kararlara da rastlanmaktadır (Bu konudaki karar ve değerlendirmeler için bkz. Levent Akın, Takdiri İndirimin Fazla Çalışma Alacaklarına ve Gazetecinin Ücretine Etkisi, Prof. Dr. Sarper Süzek’e Armağan, İstanbul 2011, 771- 793).

12- Yargıtay, bahsi geçen indirimlerde uygulanacak sırayı da kararlarında belirtme gereği duymuştur. Daire, fazla çalışma ücretlerinden yapılacak indirimin, bu ücretlere faiz işletilmesinden sonra yapılmasını gerekli görmektedir. Buna göre, “…davacının hastalık mazeret izin gibi nedenlerle bu şekilde çalışmasının olmadığı günler yönünden indirime de gidilerek bir karar verilmelidir. Fazla çalışmanın gününde ödenmemesinden kaynaklanan günlük yüzde beş fazlasının da indirim sonucu kalan asıl alacak miktarına göre belirlenmesi ve Borçlar Kanunun 43. ve 44. maddelerine göre indirimin daha sonra uygulanması gerekir…” görüşündedir (Yarg.9.HD.3.4.2007, 1008/9261). Fazla çalışma alacakları üzerinde uygulanan indirim sadece Eski Borçlar Kanununun 43 ve 44. maddeleri kapsamında yapılmamaktadır. Yargıtay bu yöndeki taleplerde farklı bir indirim daha uygulamakta ve fazla çalışmanın yapılamayacağı dönemlerin anılan kapsamdan çıkarılması gerektiğini belirtmektedir (Bu konudaki ayrıntılar için bkz. Akın, 773 vd).

13- Dava konusu olayda alacağı hakkaniyet indirimine tabi tutulan işçi bir gazetecidir ve 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkındaki Kanuna (Basın İş Kanunu) tabidir. 

Sözü edilen yasanın uyuşmazlıkla ilgili hükmü 14. maddede yer alır. Bu düzenlemeye göre “Gazetecilere ücretlerini vaktinde ödemeyen işverenler, bu ücretleri, geçecek her gün için yüzde beş fazlasıyla ödemeye mecburdurlar”.  Düzenlemeden de anlaşıldığı gibi gazetecilerin ücretlerinin zamanında ödenmemesi, işçi lehine günlük yüzde beşlik bir artış getirir. Söz konusu yüzde beş fazla ödeme, ücrete ilişkin olduğundan, bu nitelikteki ödemelerin tümüne uygulanabilir. O sebeple yüksek mahkeme, iş güvencesi kapsamındaki bir gazetecinin açtığı işe iade davası sonucunda feshin geçersizliğine karar verildiğinde, gazetecinin işverenden talep edebileceği “çalışmadığı döneme ilişkin dört aylık ücret” in geciktirilmesinde de yüzde beşlik fazla ödemenin talep edilebileceğine karar vermiştir (Yarg.9HD.31.3.2009, 2008–30661/ 2009–8954, Çil, 810).

İncelemediğimiz içtihatta da belirtildiği gibi, gazetecilere uygulanan yüzde beş fazla ödemenin niteliği, Anayasaya aykırı olup olmadığı ve indirime tabi tutulup tutulamayacağı tartışmalara neden olmuştur. Ancak düzenlemenin Anayasaya aykırı olduğu yönündeki iddia Anayasa Mahkemesi tarafından reddedilmiştir. Söz konusu yüzde beşlik fazla ödemenin niteliği konusundaki değerlendirme ise, yukarıda değindiğimiz Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu tarafından yapılmıştır. Bu değerlendirme sonucunda, faiz ya da tazminat olmayan %5’lik fazla ödemenin bir kamu hükmü olduğu sonucuna varılmış, ancak yüksek oranı içermesi sebebiyle zamanında ödenmeyen ücretler bakımından karşılıklı kusur durumu gözetilerek Borçlar Kanununun 44. maddesi uyarınca bir indirime tabi tutulması gerektiği kabul edilmiştir. Buna karşın, yüzde beşlik fazla ödemeye uygulanacak faiz konusunda ise Yargıtay farklı bir yaklaşım sergilemiş, bu ödemenin ücret sayılamayacağını ve hakkında mevduata uygulanan en yüksek faiz oranının değil, yasal faizin uygulanması gerektiğine karar vermiştir (Yarg.9HD. 18.11.2008, 2007–32530/ 2008–31205).

14- Uyuşmazlık konusu olayda olduğu gibi gazetecilerin ücret talepleri konusunda iki farklı indirim uygulanmaktadır. Bunlardan ilki fazla çalışmalar üzerindeki, diğeri ise Basın İş Kanunun 14. maddesinde düzenlenen günlük yüzde beş fazla ödeme üzerindeki indirimdir. 

İçtihatlar incelendiğinde, gazetecilerin fazla çalışma ve gecikme artışı talepleri üzerinde yapılan takdiri indirimlerin farklı esaslara dayandırıldığı görülebilir. Bu farklılık hem indirim sebeplerinde, hem de indirim oranlarında ortaya çıkar. 

Yüksek mahkeme ilgili içtihadında bu farklılığı şu şekilde ortaya koymuştur: “Davacının davalıya ait işyerinde çalıştığı iki yıl altı aya yakın bir süre için fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ücretleri yönünden hesaplama yapılmıştır. Mahkemece anılan isteklerle ilgili olarak talep edilen günlük yüzde beş fazlaya dair alacaktan %60 oranında indirim yapılarak sonuca gidilmiştir. Asıl alacaklar yönünden %30 indirimden sonra yüzde beş fazlaya dair istek yönünden yapılan bu indirimin yeterli olduğu gerekçede açıklanmıştır. Ancak belirtmek gerekir ki, asıl alacaklardan yapılan indirim, bir işçinin sürekli olarak belirtilen şekilde çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olması nedenine dayalı olarak gerçekleşmiştir. Bir başka anlatımla davacı işçinin yapmış olduğu çalışmaların ancak indirim yapıldığı şekilde gerçekleştiğinin kabulü anlamındadır. Bu nedenle asıl alacak yönünden yapılan indirimin, bu ücretlerin gününde ödenmemesi sebebiyle hesaplanan günlük yüzde beş fazlaya dair isteklerle bir ilgisi bulunmamaktadır. Dairemizin kararlılık kazanmış olan uygulamasına göre günlük yüzde beş fazlasına dair istekler yönünden yapılacak olan indirimde; gerçekleşen asıl alacak miktarı, ödeme bakımından gecikilen süreler, hesaplanan günlük yüzde beş fazlaya dair alacağın miktarı ve fesih tarihi ile dava tarihi arasında geçen süre gibi ölçütler dikkate alınarak sonuca gidilmelidir. Tarafların karşılıklı kusur durumları gözetilmeli ve bir tarafın zenginleşmesine veya diğer tarafın ödeme güçlüğüne düşmesine sebep olmayacak şekilde indirime gidilmelidir. Belirtmek gerekir ki, günlük yüzde beş fazlasıyla ödeme kuralı sebebiyle gününde ödenmeyen alacaklar için yıllık olarak %1825 oranında fazlasıyla ödeme söz konusu olup,  bu durum gününde ödenmeyen alacakların kısa süre içinde önemli meblağlara ulaşması sonucunu doğurur. Somut olayda hesaplamada dikkate alınan süre yaklaşık 2 yıl altı aya yakındır ve asıl alacak miktarları gözetildiğinde hesaplanan ve yapılan indirime rağmen hüküm altına alınan yüzde beş fazlaya dair alacak yine de fahiş durumdadır. Mahkemece daha çok yüksek bir oranda indirime gidilerek anılan isteklerle ilgili bir karar verilmelidir.” (Yarg.9HD. 28.2.2005, 2004–13380/2005–6423).

Yargıtyın yüzde beşlik artışlar üzerinde uygulanan indirimi düşük gördüğü içtihatlarında kullandığı gerekçeye paralel değerlendirmeleri, bu tür indirimleri yüksek bulduğu kararlarında da görebilmek mümkündür. Gerçekten de Yargıtaya göre, 5953 sayılı yasada yer verilen günlük yüzde beş fazla ödemeyi düzenleyen hükmün amacı, gazeteci¬nin ücret ve diğer bazı işçilik alacaklarını güvence altına almak ve kitleleri doğru bilgi¬lendirme gibi önemli bir görevi de olan gazeteciye belli bir oranda iş güvencesi sağla¬maktır. Zira gazetecinin emeğinin karşılığı olan hakları yeterince güvence altına alınmadığı taktirde, göreviyle ilgili konularda bağımsızlığı ve hatta tarafsızlığından söz edilemez. Bu nedenle yasa koyucu gazeteciler yönünden ücret ve bazı diğer haklan koruma çabası içine girmiştir. Düzenleme ile hedeflenen, gazetecinin ücret ve diğer işçilik haklarının gününde ödenmesini sağlamaktır. İşverenin yasa hükmüne uyması durumunda, günlük yüzde beş fazla ödeme bakımından bir yaptırım gündeme gelmeyecektir. Buna karşın ödemelerin gecikmesi halinde günlük yüzde beş fazla ödeme kuralı yıllık % 1825 oranına karşılık geldiğinden kısa süre içinde önemli miktara ulaşabilmektedir. Söz konusu hüküm gazeteci yönünden de bir zenginleşme aracı olarak kullanılmamalı¬dır. O nedenle fazla saatlerde çalışma karşılığı olan asıl alacaklardan yapılan indirim oranında günlük yüzde beş fazla ödeme miktarlarının da indirilmesi gerektiği açıktır. Günlük yüzde beş fazla ödeme miktarları, gerçekleşen ve kabulü gereken asıl alacak miktarla¬rının gününde ödenmemesinden kaynaklanmış olmakla, günlük yüzde beş fazlasının da doğrudan hüküm altına alınan asıl alacak miktarlarına göre tespiti gerekir. Dahası, aynı gerekçelerle, yüzde beş fazla ödeme tutarlarından oransal indirime gidilmelidir. 

Yargıtayın bu anlayışla hareket ettiği bir olayda davacı gazeteci fesih tarihinden sonra altı ay içinde davasını açıp alacaklarını talep etmiştir. Olayda, fazla çalışma ile bayram ve genel tatil alacaklarından %30 ora¬nında takdiri indirime gidildikten sonra, hüküm altına alınan asıl alacak miktarına göre belirlenen günlük yüzde beş fazlasından %93 oranında indirim yapıldığı görülmektedir. Yüksek mahkeme yapılan bu indirimi, yasanın sağladığı koruma amacını ortadan kaldırabilecek nitelikte görmüş ve indirimden sonra kabul edilen miktarların yaklaşık olarak asıl alacakların % 50 fazlası olduğuna işaret ederek, mahkemece, yukarıda sözü edilen ilkeler çerçevesinde indirimin daha düşük oranda uygulanması gerektiğini kabul etmiştir (Yarg.9HD. 9.2.2010, 2008- 25154/ 2010- 2976, Çil, 806). Bir başka olayda ise yüksek mahkeme, gazetecinin 1.5 yıl sonra açtığı davada uygulanan %90’lık indirimi yeterli bulmamış ve indirimin %95’e çıkarılmasını istemiştir (Yarg. 9HD. 9.2.2010, 2009–25233/ 2010–2928, Çil, 809).

Yukarıda yer verilen 2005 tarihli kararında Yargıtay, gazetecinin fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin (yani asıl alacakların) ödenmemesi konusundaki talepleri ile ilgili olarak %30 tutarında bir indirime gitmiştir.  Bu oran, 4857 kapsamındaki işçilere uygulanan indirime paraleldir ve gerekçesi de onunla aynıdır. Yüksek mahkemeye göre asıl alacaklardan yapılan indirim, bir işçinin sürekli olarak belirtilen şekilde çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olması nedenine dayalı olarak gerçekleşmiştir. Buna karşılık, asıl alacakların gününde ödenmemesi sebebiyle günlük yüzde beş fazlaya dair isteklere uygulanacak indirim, ayrıca uygulanacaktır. Zira Yargıtayın da işaret ettiği gibi, asıl alacak yönünden yapılan indirimin, bu ücretlerin gününde ödenmemesi sebebiyle hesaplanan günlük yüzde beş fazlaya dair isteklerle bir ilgisi yoktur. 

15- Yargıtay, bu noktada yapılacak indirim oranı belirlenirken hangi unsurlara dikkat edileceğini de belirtmiştir. Buna göre, günlük yüzde beş fazlaya dair isteklere uygulanacak indirimde, gerçekleşen asıl alacak miktarı, ödeme bakımından gecikilen süreler, hesaplanan günlük yüzde beş fazlaya dair alacağın miktarı ve fesih tarihi ile dava tarihi arasında geçen süre gibi ölçütler dikkate alınarak sonuca gidilmektedir. Aynı değerlendirmede, tarafların karşılıklı kusur durumları da gözetilmekte ve bir tarafın zenginleşmesine veya diğer tarafın ödeme güçlüğüne düşmesine sebep olmayacak şekilde indirime gidilmesi gerektiği kabul edilmektedir. Bu noktada belirtmeliyiz ki, yüksek mahkemenin söz konusu kararlarda, gazetecilerin dava açma sürelerini dikkate alması dikkat çekicidir. Ücret alacağı için zamanaşımının 5 yıl olduğu göz önüne alındığında, 6 ay içinde dava açılmasını indirim oranını azaltma gerekçesi görüp, 1,5 yıl sonra açılan davayı gecikmiş saymayı açıklayabilmek bize güç görünmektedir.

16- Sözü edilen indirim ile ilgili bir başka kararda ise şu görüşlere yer verilmiştir; “ Davacı gazetecinin çalıştığı son beş yıl için fazla çalışma ücreti ile bayram ve genel tatil ücretleri hesaplanmış, mahkemece takdiri indirim yapılmak suretiyle anılan istekler yönünden hüküm kurulmuştur. Söz konusu alacakların gününde ödenmemsi sebebiyle günlük yüzde beş fazlası da bilirkişi tarafından belirlenmiş, mahkemece %70 oranında indirim yapıldıktan sonra, fazla çalışma yüzde beş fazlası olarak (yaklaşık) 167 milyar TL, bayram ve genel tatil ücretleri yüzde beş fazlası olarak da (yaklaşık) 15 milyar TL hüküm altına alınmıştır. Yüzde beş fazla ödemeye dair isteklerden daha önce yapılan indirimler, asıl alacaklardan yapılan indirim karşılığı olduğundan Borçlar Kanunun 44. maddesi uyarınca yapılmış sayılmaz. Belirtmek gerekir ki, davacı gazetecinin çalıştığı bu süre içinde bu alacağını yasal yollardan talep etmemesi sonucu, anılan alacak yüksek meblağlara ulaşmıştır. Bu durumda yapılacak olan indirimde, hesaplamada dikkate alınan asıl alacak miktarının da dikkate alınması gerekir. Hüküm altına alınan fazla çalışma ücreti (yaklaşık) 16 milyar TL ve bayram, genel tatil ücreti (yaklaşık) 3 milyar TL dir. Söz konusu tutarlar gününde ödenmiş olsaydı dahi, mahkemece kabul edilen günlük yüzde beş fazlası kadar ilave bir getirisinin olması mümkün değildir. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 15.7.1974 gün ve 1973/4 E, 1974/6K. Sayılı kararı uyarınca, Borçlar Kanununun 44. maddesi uyarınca yapılacak olan indirimde, bir tarafın zenginleşmesine ve diğer tarafın ödeme güçlüğüne düşmesine imkân vermeyecek şekilde bir çözüme gidilmelidir. Somut olayda, fazla çalışma ile bayram ve genel tatil ücretlerinin gününde ödenmemesi nedeniyle belirlenen ve hüküm altına alınan günlük yüzde beş fazlası, mahkemece yapılan indirime rağmen Dairemiz ve Hukuk Genel Kurulu kararları doğrultusunda yine de fahiş durumdadır. Çok daha yüksek oranda indirime gidilerek anılan isteklerle ilgili olarak bir karar verilmelidir.” (Yarg.9HD. 13.9.2005, 16416/29673).

İçtihattan da anlaşılacağı gibi yüzde beş fazlaya dair talebin indirime tabi tutulma gerekçelerinden biri, işçiden kaynaklanmaktadır. Daireye göre gazetecinin alacağını geç talep etmesi, alacağın artmasına neden olmuştur. Oysa ücret ödeme borcu, işçinin talebine bağlanmış, onun isteği halinde muaccel olan bir borç değildir. Hak edildiğinde ödenmesi gerekir. Bu sebeple, işçinin bu yönde bir talepte bulunmamış olmasını, zararı artıran bir neden olarak görebilmek mümkün olmasa gerekir. Dahası konuya ilişkin kararlarda, günlük yüzde beş artış ile ulaşılan rakamın salt fahiş olması dahi indirime tabi tutulması için yeterli görülmektedir. O sebeple buna yeni bir gerekçe yaratmaya çalışmak, konuyu farklı tartışma alanlarına çekebilme ihtimali yaratmaktadır.

Aynı kararın dikkat çeken bir diğer yönü de, indirime esas alınacak matrahı oldukça genişletmiş olmasıdır. Karara göre, “Yüzde beş fazla ödemeye dair isteklerden daha önce yapılan indirimler, asıl alacaklardan yapılan indirim karşılığı olduğundan Borçlar Kanunun 44. maddesi uyarınca yapılmış sayılmaz... Bu durumda yapılacak olan indirimde, hesaplamada dikkate alınan asıl alacak miktarının da dikkate alınması gerekir.” Görüldüğü üzere, tıpkı incelediğimiz 2013 tarihli kararda olduğu gibi yüksek mahkeme asıl alacakları (fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin) indirime tabi tuttuktan sonra, onları bir de yüzde beşlik ek ödeme talebine uygulanan indirim sırasında hesaba katmaktadır. Hatta buna aykırılığı bozma nedeni saymıştır (Benzer kararlar için bkz. Akın, 789 vd.). 

Bu anlayış içinde asıl alacaklar iki defa indirim görmektedir. Sözü edilen uygulamaya gerekçe olarak, bir tarafın zenginleşmesine ve diğer tarafın ödeme güçlüğüne düşmesine imkân vermeyecek bir çözüme ulaşılmak istenmesi gösterilmektedir. 

Bize göre bu yaklaşımı benimseyebilmek güç görünmektedir. Kanımızca indirime tabi tutulan asıl alacaklar, bir kez daha indirim konusu olmamalıdır. Asıl alacak kalemlerinin oluşturduğu yekün, onların geç ödenmesi sebebiyle yüzde beş artışa tabi tutulması ile oluşan miktardan farklıdır. O sebeple asıl alacakların toplamıyla oluşan miktara uygulanan indirim sonrasında mahkemece yapılacak diğer indirim, sadece gecikme nedeniyle oluşan günlük yüzde beş artış oranının oluşturduğu miktara uygulanmalıdır. Yüksek mahkemenin yukarıda yer verdiğimiz önceki içtihatlarında geçen, “asıl alacak yönünden yapılan indirimin, bu ücretlerin gününde ödenmemesi sebebiyle hesaplanan günlük yüzde beş fazlaya dair isteklerle bir ilgisi bulunmamaktadır” ifadesi de aslında olması gerekenin bu olduğunu açıkça göstermektedir.

17- İncelemeye konu olan indirimlere ilişkin içtihatlar incelendiğinde, gazetecilerin geciken ücret alacaklarına uygulanan günlük yüzde beşlik artış oranı ile oluşan miktarda yapılan takdiri indirimin, bu alanda yasal bir boşluğun bulunuyor olması gerekçesine dayandırıldığı görülmektedir. Yüksek mahkeme bu gerekçesini, konuya ilişkin bir kararında şu şekilde ifade etmiştir (Yarg.9HD. 14.4.2008, 2007–14130/2008–8314, Tisk Akademi, Yargıtay Kararları Özel Eki, Haziran 2008, 3 vd.) “ 5393 sayılı Basın İş Kanunu’nun 7. maddesinde ‘gazetecinin ihbar öneli vererek her zaman iş sözleşmesini feshedebileceği’ belirtilirken, 11/1 maddesin de ise işçinin ihbar öneli beklemeksizin ancak, ‘Bir mevkutenin veçhe ve karakterinde gazeteci için şeref veya şöhretini veya umumiyetle manevi menfaatlerini ihlal edici bir vaziyet ihdas edecek şekilde bariz bir değişiklik vukuu halinde’ iş sözleşmesini feshedebileceği, bu maddenin 2. fıkrasında da tazminata hak kazanacağı düzenlenmiştir. Kanunda, 4857 sayılı İş Kanununun 24. maddesindeki gibi ücretlerin zamanında ödenmemesi nedeni ile işçinin iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı ve kıdem tazminatına hak kazanacağı yönünde bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Bu yönde yasada açık bir boşluktan söz edilebilir. Zira açık boşluk, düzenlemenin amacına ve temel düşüncelerine göre cevap verilmesi gereken bir soruna kanunun cevap vermemesi olarak tanımlanmaktadır. Somut uyuşmazlığa, kanunun ne lafzına, ne de onun yorumu ile elde edilen içeriğine olumlu veya olumsuz herhangi bir çözüm getiren kurala rastlanmazsa, bu durumda açık boşluk vardır (Çiğdem Kırca, Örtülü Boşluk ve Bu Boşluğun Doldurulması Yöntemi Olarak Amaca Uygun Sınırlama, Ankara Hukuk Fakültesi Dergisi 2007, S. 1, 94).

Yukarıdaki değerlendirmenin aksine öğretide, yasadaki boşluğun açık bir boşluk olmadığını savunan görüşler de bulunmaktadır. Buna göre, Basın İş Kanunu kapsamındaki gazetecinin ücretlerinin zamanında ödenmemesi nedeni ile kanunun 14. maddesinde, geçecek her gün için yüzde beş fazla ödeme öngörüldüğü, gazetecinin bu hükümden yararlandığı, bu nedenle açık bir boşluktan söz edilemeyeceği belirtilmektedir. Ancak günlük yüzde beşlik fazla ödeme ile ilgili düzenleme Yargıtay’ın kararlılık kazanan uygulaması gereği Borçlar Kanunu’nun 43 ve 44. maddeleri uyarınca çok büyük oranda takdiri indirime tabi tutulmakta ve bir nevi bu düzenlemede de örtülü (gizli) boşluk olduğunu kabul etmektedir. 

Örtülü boşluk, kanunun çok geniş kapsamlı, gerekli istisnalara yer vermemiş olan kelime anlamının, kanunun amacı ve negatif eşitlik ilkesi (eşit olmayana eşit şekilde davranmama) esas alındığında bir sınırlandırmayı gerektirmesi durumunda ortaya çıkan boşluk olarak tanımlanmaktadır. Örtülü boşluk durumunda, kanunda somut olaya uygulanması mümkün bir kuralın açıkça düzenlenmiş olduğu görülür. Ancak kanunun amacı ve ruhu esas alındığında, düzenleme somut olaya uygun bulunmaz (Kırca, 96). Basın İş Kanunu’ndaki yüzde beş fazla ödeme, kanunun amacı ve ruhu esas alındığında, negatif eşitlik ilkesine aykırı bulunduğu için örtülü boşluk kabul edilerek ve bu boşluk amaca uygun sınırlama ile doldurularak, Borçlar Kanunu’nun 43 ve 44. maddeleri uyarınca bir indirime tabi tutulmuştur. 

Basın İş Kanununda ücretlerin zamanında ödenmemesi nedeni ile fesih hakkının kullanılamamasına neden olan açık boşluk, günlük yüzde beş fazla ödeme yapılacağı yönünde ise bir örtülü boşluk bulunduğu kabul edilmektedir. Örtülü boşluk Yargıtay’ın yerleşik uygulaması ile Borçlar Kanunu’nun 43 ve 44. maddeleri uyarınca bir sınırlamaya tabi tutularak giderilmiştir. Ancak bu giderilirken, iş sözleşmesinin temel unsurlarında biri olan ücretin ödenmemesi halinde fesih hakkının tanınmaması, yeni bir eşitsizlik yaratacaktır. Öğretide, Basın İş Kanunu’nun 11/1. maddesindeki hallerin sınırlı olmadığı ve ücreti ödenmeyen işverenin bu tutumunun kanuna ve sözleşmeye aykırılık oluşturduğu, dolayısıyla bu durumun kusur sayılması gerektiği ileri sürülmektedir (Ercan Akyiğit, Ücretin Zamanında Ödenmemesi Gazeteciye Akdi Fesih İmkânı Verir mi? Yargı Dünyası, Mart 2002, 23.) Bu durum karşısında, sözleşmeye aykırı davranış sonucu meydana gelen bu eşitsizliğin ve fesih hakkı yönünden ortaya çıkan açık boşluğun giderilmesi gerekir. 

18- Yasalarda yer alan açık boşlukların doldurulmasında, yorum yoluna başvurulabileceği gibi kıyas da tercih edilebilir (Kırca, 97). Yargıç bu yöntemlere başvurarak, açık boşluğu dolduracak hukuku yaratmaya çalışır. Konu iş hukuku olduğunda ise, boşluğun doldurulmasında kullanılan düzenlemelerin iş hukukuna uyarlanması gerekebilir. 

Ancak öğretide de isabetle belirtildiği gibi boşlukların doldurulması bir keyfilik ve belirsizlik anlamına gelmez. Genel hükümler iş hukukunun niteliğine uygun çözümler getiriyorsa, uyarlama işlemine gidilemez. Bunun dışında kalan durumlarda uyarlama yapılırken iş hukukunun ruhu ve esasları çerçevesinde, iş hukuku öğretisi ve yargısal içtihatlarında yer-leşmiş, genel kabul görmüş temel ilkeler göz önünde tutulmalıdır. Bu hususta yargıca çalışma yaşamına ilişkin ana¬yasa ilke ve kuralları da yardımcı olacaktır. Her ne kadar iş hu¬kukunda işçinin korunması bir temel esas oluştursa da, uyarlama işlemi yapılırken her zaman bu esastan hareket edilmesi, ki¬mi durumlarda iş hukukunun amaçlarına uygun düşmeyebilir. İş hu-kukunda ekonomik ve sosyal gerekler arasında bir dengenin kurulması, çalışma barışının korunması gibi amaçların da olayın özelli¬ğine göre göz önünde tutulması gerekir (Sarper Süzek, İş Hukukunda Düzenleme Boşluklarının Doldurulması, Münir Ekonomi 60. Yaş Günü Armağanı, Ankara 1993, 136, 137).

Aynı yaklaşım tarzı ve boşluk doldurma yöntemi, örtülü boşluk halleri için de geçerlidir. O sebeple hâkim bu tür bir durumla karşılaştığında da hukuk yaratma yoluna gidebilir. Dolayısıyla, ister kıyas yoluyla ister yorum yoluyla yaratılmış olsun, karşılaşılan hukuki sorun, iş hukuku iklimine uygun olarak yaratılan yeni hukuk normu ile çözülebilir.

Uygulamada karşılaşılan örnekler dikkate alındığında, gazetecilerin ödenmeyen alacaklarına uygulanan günlük yüzde beşlik yasal artışın tabi tutulduğu rejim, 4857 sayılı yasa kapsamında sürdürülen uygulamadan daha farklı seyrettiği görülmektedir. O nedenle, ücretleri zamanında ödenmeyen gazetecilerin hak kazandıkları günlük yüzde beşlik artışı talep hakkını indirime tabi tutmak, bu alanda bir hukuk yaratma olarak tanımlanamayabilir. Zira hukuk yaratmak için gereken boşluğun, bu alanda gerçekleşmediği düşünülebilir. Borçlar hukuku öğretisinde bu tür durumlar, var olan düzenleme ile bu düzenlemenin varmak istediği amaç arasındaki çelişki olarak ifade edilir. O nedenle de bu gibi hallerde hâkimin hukuk yaratma yetkisi olmadığı, sadece MK.2/II’ye dayalı olarak normu düzeltme hakkı bulunduğu kabul edilir (Kırca, 114).

19- Bu yaklaşımdan hareket edildiğinde, gazetecilerin ödenmeyen ücretlerine uygulanan yüzde beşlik artış toplamına uygulanan indirim, hukuk yaratmaktan çok, ilgili hükmün kötüye kullanımını engellemekten ibaret sayılmalıdır. Kaldı ki Yargıtayın yukarıda yer verdiğimiz kararında, yüzde beşlik artışların yarattığı %1825’lik artışı fahiş görmesi, bunun zenginleşmeye yol açabileceğine dikkat çekmesi de böyle bir talebin kötüye kullanılmış kabul edilebileceği görüntüsü vermektedir. Dahası, söz konusu indirimde gazetecinin davayı geç açarak artış oranının fahiş noktaya varmasına neden olmasına işaret edilmesi de aynı kaygıyı destekler niteliktedir.  Sözü edilen tespit ve değerlendirmeler birlikte ele alındığında, mahkemelerce, gazetecilerin ücretlerindeki gecikme sebebiyle uygulanan günlük yüzde beşlik artış ile oluşan alacakta indirime gidilmesi, Basın İş Kanunundaki boşluğun hukuk yaratma yoluyla doldurulmasından çok, bir normun uygulanması ile ortaya çıkan sonucun MK.2/II çerçevesinde değerlendirilerek düzeltilmesi olarak nitelendirilmelidir.

20- Bu bağlamda, yukarıda yer verilen içtihatlarda değinilen eski Borçlar Kanununun 43 ve 44.maddelerinde, yeni yasa ile yapılan değişikliğe de dikkat çekmek istiyoruz. Önceki yasanın adı geçen düzenlemeleri, 6098 sayılı yeni Türk Borçlar Kanunu 51 ve 52.maddelerinde yer almaktadır. 

Daha önce 43.maddede düzenlenen hâkimin tazminatı takdir hakkı, aynı şekilde 51.maddede düzenlenmiştir. Buna göre, 43.maddenin “Hâkim, hal ve mevkiin icabına ve hatanın ağırlığına göre tazminatın suretini ve şumulünün derecesini tayin eyler.” Hükmünün yerini, 51.maddenin  “Hâkim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirler.” ifadesi almıştır.

Eski yasanın hâkime tazminatlarda indirim imkânı veren 44.maddesi ise yeni yasanın 52.maddesinde yer almaktadır ve önemli bir fark içermektedir. Eski 44.maddeye göre, “Mutazarrır olan taraf zarara razı olduğu yahut kendisinin fiili zararın ihdasına veya zararın tezayüdüne yardım ettiği ve zararı yapan şahsın hal ve mevkiini ağırlaştırdığı takdirde hakim, zarar ve ziyan miktarını tenkis yahut zarar ve ziyan hükmünden sarfınazar edebilir. Eğer zarar kasden veya ağır bir ihmal veya tedbirsizlikle yapılmamış olduğu ve tazmini de borçluyu müzayakaya maruz bıraktığı takdirde hakim, hakkaniyete tevfikan zarar ve ziyanı tenkis edebilir.”

Yeni 52. maddeye göre, “Zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir. Zarara hafif kusuruyla sebep olan tazminat yükümlüsü, tazminatı ödediğinde yoksulluğa düşecek olur ve hakkaniyet de gerektirirse hâkim, tazminatı indirebilir.” 

44 ve 52. maddelerin ilk fıkraları, tazminatın tenkisi açısından hâkime aynı takdir hakkını vermektedir. Buna karşın hafif kusurdan kaynaklanan zararlarda, zarar verenin ödemesi gereken tazminattan indirim yapılabilmesi sadece zarar verenin müzayakaya düşmesine bağlı iken, yeni yasada buna ek olarak hakkaniyetin de gerektirmesi koşulu getirilmiştir. Böylelikle eski yasanın indirim oranını belirlemek için getirdiği hakkaniyet kriteri, yeni düzenlemede indirimin yapılabilmesi için varlığı aranan koşullardan biri haline yükseltilmiştir. Dahası hakkaniyete verilen bu yeni anlam, bu defa indirim oranının hangi kritere göre yapılacağı sorusunun cevapsız kalmasına neden olmuştur. Dolayısıyla bu sorunun yargısal içtihatlarla açıklığa kavuşturulması gerekecektir.